李克杰

　　曾一度在南京闹得满城风雨的“南京第一变性案”有了结论：江苏省南京市中级法院16日对此案作出终审判决———撤销一审判决；责令被告南京东方医院赔偿原告山东男子高婷
婷损失5万元。(5月18日《东方早报》)
　　“变性官司”起因于要求变性的山东男子高婷婷没有提供离婚证明，承诺做免费变性手术的东方医院停止手术。一审法院以未提供离婚证明，变性后势必造成“同为女性的婚姻”、与婚姻法相悖为由，驳回了高婷婷的诉讼请求。二审法院则认为，在法律未对已婚者变性作禁止规定的情形下，应允许公民选择是否在变性前离婚，“不应以变性影响配偶一方的身份权益，而否定夫或妻对自己身体的处分权”。于是终审支持了高婷婷的诉讼请求。
　　笔者认为，“变性官司”至少击中了法律的三个盲点：一是夫妻一方变性是否完全由自己说了算？二是由变性产生的“同性婚姻”是否合法？三是对由变性产生的“同性婚姻”如何处理？就目前来讲，我国婚姻法及相关法规对上述问题并没有相关的规定。
　　第一个问题，实质上也是“南京第一变性案”争议的焦点。很显然，二审法院将夫妻一方的变性视为对自己身体的处分权，对方无权干涉，自然也不需要征求对方的意见。既然如此，医院也就无权以变性者未离婚或未提交“法定文件”为由终止变性手术协议。笔者无意关注医院是否违约，更关心的是“夫妻一方变性是否完全由自己说了算”这一深层问题。
　　对这一问题的回答，涉及到婚姻的自然属性和社会属性。任何婚姻都是由一男一女两个异性为基础所组成的，这是婚姻的自然属性。男女之间的相亲相爱、结婚登记等则是社会属性的范畴。如果把婚姻当作未婚男女之间的契约，那么这个契约的最重要的基础就是性别差异(这是从一般意义上讲的，姑且不论国外出现的“同性恋婚姻”)，婚姻双方为一男一女是双方结合的前提条件，也是婚姻的最实质要件。如果夫妻一方变性，则从根本上改变了特定婚姻的最实质要件，必然侵犯另一方的婚姻权益。因此，夫妻一方变性将涉及到婚姻关系的存亡，从维护对方权利的角度讲，要么得到对方谅解，要么先解除婚姻关系。如果因单方决定变性而引起婚姻关系解除，等于单方改变婚姻关系的实质要件，则应将变性作为该方的重大过错，对无过错方进行损害赔偿。
　　在这种情况下，实施变性手术的医院是否构成共同侵权，也应承担相应损害赔偿责任呢？从侵权构成上讲，应该看医院是否明知变性未经配偶同意或谅解，或者变性者未解除原有婚姻关系。如果医院明知变性者婚姻关系存续，同时变性又未获得对方同意或谅解，医院属于共同侵权，因此而导致婚姻侵权赔偿的，医院应承担相应的赔偿责任。从这个意义上讲，在做变性手术前，医院向变性者索取“法定文件”是完全正当的和合理的，这是医院保护自身权益的需要。
　　遗憾的是，上述结论只是根据现行法律规定而进行的推理，事实上找不到可以依据的明确法律规定。二审法院的推理虽然得出了与此相反的结论，作出了相左的判决，但它同样面临着变性人与配偶离婚时是否引起过错赔偿的问题，如果对方因此索赔，医院要不要承担共同侵权责任，这将是一个现实问题。按照二审法院的当前判决，我们无法得出合情合理又合法的结论。
　　至于第二、第三两个问题，其实很简单，关键在于如何认定和如何主动撤销非法婚姻的问题，仅仅是一个程序问题，因为从实体上讲，“同性婚姻”在我国是违法和无效婚姻，应当予以撤销。对此，相关法律法规只需要增加规定，填补相应漏洞即可。
　　现在看来，随着变性人的增多，变性引起的纠纷也会逐渐增多，法律盲点和漏洞的存在不仅给司法部门妥善解决纠纷带来了不少困难，也影响了相关各方的具体利益。这就迫切需要健全和完善法律法规，为其提供明确规范。