卡里平添许多零狂提巨款犯刑律

本报记者 周芬棉

　　一个满头白发的老者，多日来一直徘徊在北京，手上拿着厚厚的一叠刑事再审申诉书，重复地说着艰涩的但显然已经多次而背下来的话：“何鹏的行为属于不当得利，法院判决适用法律不当，显失公平。”她就是远道而来的何鹏的母亲。
　　于是，发生在两年前的一件事引起了记者的关注。
　　银行卡凭空多出许多零
　　云南省公安专科学校学生何鹏，于2001年3月2日，持只有10元钱的农行金穗储蓄卡在自动柜员机上查询存款余额时，按云南省曲靖市人民检察院的起诉书和曲靖市中级人民法院的指控是：“未发现卡上有钱”，云南省高级人民法院在刑事裁定书中指控“查询未果”，而何鹏母亲说当时是：何鹏“不但查询有果，而且卡上还有钱，柜员机明确显示出何鹏账号上存款余额是100万元”。她说“两级法院认定事实错误”。
　　接下来发生的事实是，何鹏即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令吐出现金100元，何鹏发现这一现象后，当即继续按键取款，共六次取出现金4400元，第二天，何鹏持卡到当地七台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元，合计取款429700元。之后他以他人名义分别存款7300元和4700元，然后他将银行卡丢入下水道。
　　2002年3月14日，曲靖市人民检察院对何鹏提起公诉，同年7月12日曲靖市中级人民法院判决，“被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。同年10月17日云南省高级人民法院作出裁定，“驳回上诉，维持原判”。
　　无独有偶，2002年9月在广西南宁市也发生了一起类似案件。
　　捡到他人卡后提取60万
　　据央视《今日说法》报道，广西南宁年仅22岁的杜守志在医院走廊地板上捡到了一张医疗保险复合卡(既能用来看病，又能作为储蓄卡进行存钱和取钱的多功能IC复合卡)，他抱着试试看的心理将那张卡插入机器，先输入200元数额，又随便输入六位数密码：123456，然后按下确认键，谁知竟发生了令他大感意外的事，一阵沙沙作响之后，200元钱真的从机器里吐了出来！
　　尝到甜头的杜守志一发不可收拾。在不到一个月的时间里，他用这张捡来的卡取钱300多次，共提走了60多万元的巨款。
　　2002年9月24日，公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪逮捕了杜守志。对于公安机关所定的罪名，南宁市检察院提出异议。2003年3月20日，南宁市检察院以涉嫌盗窃罪依法对其提起公诉。南宁市中级人民法院经审理认为，杜守志的行为从主观上是明知银行交易系统发生了错误，他仅仅是认为自己输入的密码和原业卡的主人设的密码相同而取出了钱，这种行为不够成盗窃罪。同年11月，法院作出一审判决，判决杜守志“犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑10年”。杜守志不服一审判决，已经提起了上诉，目前本案还在审理当中。
　　那么，如何看待这两起案件，记者日前就此问题采访了首都四位年轻的法学专家。他们分别是：刘志伟，中国人民大学法学院副教授、法学博士；许兰亭律师，法学博士；朱拥政，公安部十局干部、法学博士研究生；车浩，北京大学法学院博士研究生。
　　两被告人均已触犯刑律
　　四位法学专家一致认为，何鹏和杜守志的行为破坏了经济秩序，侵犯了他人的财产所有权，数额特别巨大，社会危害性大，具有应受刑事处罚的特征，构成犯罪。
　　刘志伟进而解释，何鹏的行为不能认为是不当得利。
　　他说，不当得利是指没有法律或合同上的根据取得利益而使他人受到损失的事实，它既可以是受损方的过错行为造成的，也可能是因第三人的行为造成的，还可能是因自然事件造成的。不当得利的重要特征之一是，它不是受益人故意实施的侵权行为。而在何鹏案中，何鹏从自动柜员机上取得40多万元的巨款，虽然也有银行计算机系统出错的原因，但主要是由何鹏恶意主动实施的非法取款行为所造成。因而将这种情况认定为不当得利并不妥当。况且，并不是所有的不当得利都不能构成犯罪。
　　两被告人各犯何种罪刑
　　对于两被告人所犯何罪，几位专家的意见也有些不同。
　　何鹏行为构成诈骗罪：
　　朱拥政认为何鹏作案时使用的工具是，本人所有的、余额只有10元的储蓄卡，利用银行计算机系统出现故障，自动提款机丧失识别能力的机会，通过输入本卡的密码，使自动取款机对储蓄卡产生错误的认识，按常规进行数据处理后“自愿”将款付出。这种由行为人隐瞒真相，受害方基于自身过错自愿交出财物的方式，正是诈骗罪最典型的特征。
　　据他分析，诈骗罪中的受害人十分清楚行为人和行为内容的存在，只是因被迷惑产生错误认识自愿将财产交出，并不存在秘密窃取的方式；而盗窃罪中行为人采取秘密窃取的方式，只有在受害人或他人不知晓的情况下才能实现犯罪的目的。这是诈骗罪与盗窃罪的最主要的区别。
　　何鹏行为构成盗窃罪：
　　车浩说，何鹏在明知自己卡中实际金额极少且该卡不能透支后，仍从柜员机中不断提取巨款，很明显是从一开始就发现了发卡银行的取款系统出现了问题，并出于非法占有的目的，恶意利用了这个漏洞，其行为不是一种“虚构事实”的“骗”的性质，而是一种“秘密窃取”的“盗”的性质。
　　杜守志犯信用卡诈骗罪:
　　许兰亭认为，杜守志是捡到一张卡，而不是偷的，如果偷信用卡又使用的，则构成盗窃罪。但杜在捡到这张卡后，随便输入一个号码123456，由于银行系统故障，他就取到了钱，诈骗的主观目的非常明显。
　　他同时强调，杜用的医疗保险卡应视为信用卡。因为，刑法是在1997年修定的，当时是从广义上来使用信用卡一词的，即只要是银行发行的、能取钱、能消费的都称作信用卡，只是1999年3月1日中国人民银行发布《银行卡业务管理办法》时，才对信用卡和借记卡作了区分。
　　他说，任何一种诈骗所使用的手段都是虚构事实，隐瞒真相，被诈骗者信以为真才将钱财交出，本案亦是如此。杜隐瞒自己并非持卡人的真相，欺骗银行取款机，将巨额金钱骗到手。
　　朱拥政对此持相同观点。他认为，杜的行为符合刑法第196条第一款第三项“冒用他人信用卡”进行诈骗活动的特征。
　　刘志伟则认为，杜的行为具有诈骗罪的所有特征，但医疗保险卡不是信用卡，杜不是用信用卡进行诈骗的，因而只能认为杜的行为构成诈骗罪。
　　留下深刻启示警醒后人
　　近几年来，银行在进行系统改造过程中出现机器故障的事件时有发生，这就为不法分子盗取银行财产提供了可能。因此，作为商业银行，任何时刻都应加强安全防范，加强监管，堵塞漏洞，确保银行资金安全。
　　对于持卡人来说，应当保管好自己的卡、自己的密码。另一方面，任何公民都该牢记一句古训：天网恢恢，疏而不漏，切莫见财起意，心存贪欲，更不能心存侥幸，铤而走险。