兴奋与欣慰
——有感于民法总则对监护制度的修改
    
    今天，我是近些日子来最最兴奋也最开心的一天。倒不是我个人有什么喜事，而是我终于看到国家民法制度对监护制度作出的修改。在媒体披露的提交全国人大审议的草案四审稿对监护制度作出了修改，而这个修改是我10年前在硕士论文中呼吁的。
    民法总则草案四审稿第33条规定:没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
    民法总则的规定把民政部门作为优先考虑的选项，和我的观点不谋而合。虽然没有按照我设计的把被监护人住所地的居民委员会、村民委员会排除在外，但是它仅仅是与民政部门并列的可选项之一，而且还有一个前提，就是必须是“具备条件”，如果不具备条件，民政部门就义无反顾是唯一的最终的监护人，其精神实质和我的建议是一致的。
    关注这一条的不仅仅是我。仅从媒体报道看出，非常关心这一条的起码还有一个重要人物：

    一拿到民法总则草案四审稿,全国人大代表、河南省平顶山市宝丰县人民法院副院长兼闹店法庭庭长朱正栩就翻到了第二章第二节,并将眼睛定在了第33条。” 
    “很高兴,很兴奋!草案这次吸纳了我们的建议,对无监护人或监护人无履行责任能力的情况作出明确规定,由政府兜底,民政部门担负监护责任。”朱正栩说。
　　一审稿提交全国人大常委会审议前,全国人大常委会法工委邀请了9名全国人大代表到北京座谈,朱正栩是其中之一。
    今年1月,全国人大常委会法工委到各省征求意见。朱正栩在郑州参加座谈,并再次提出关于完善监护权的意见。
    “民法通则规定,对无监护人或监护人无履行能力时,由村委会或居委会指定。但实践中,囿于人情社会、经济关系等因素考虑,村委会或居委会不愿指定,导致法律无法落地。”朱正栩说。
    2010年,朱正栩审理过一起精神病人致人死亡案。这名精神病人的父母年逾八旬,生活不能自理,明显无法承担监护人责任。但村委会拒绝指定其他监护人。最终,司法程序无法推进,只好通过各方协调,最终赔付了受害人家属1万多元。
    如今,民法总则草案规定了“没有法定监护人的”政府兜底责任。“我认为,这是我国民事法律制度的重大修改,会倒逼有关部门从源头去预防、加强综合治理,是社会治理能力走向现代化的表现。”朱正栩说。
    好了，媒体的引述就到这里了。这样的修改，真的让我很欣慰，这让我觉得我10年前的研究成果终于即将成为现实。第33条规定的精神，和我的观点几乎完全一致！
    早在10年前，我就开始关注监护制度了，感觉其中一些规定并不合理。在考虑硕士论文的选题时，我毫不犹豫地决定研究监护制度。在撰写论文过程中，我对监护制度进行了全面的审视，对所有涉及监护内容的法律法规都进行了分析；查阅了监护纠纷的大量案例，分析了我国司法实务中的处理现状；阅读了国内外民法学者研究监护制度的大量著作和论文，对他们的研究成果有了充分的了解。在此基础上终于得出了自己的观点，并找到了充足的证据来支撑；进而提出了对我们监护制度进行修改的建议。关于监护人的部分就是其中之一。
    从那以后，我一直期盼着国家能出台民法典，在民法典中修改对监护制度的规定，并尽快颁布实施，让我国的监护制度更加科学合理，让未成年人和特殊成年人得到更好的监护，其他民事关系相对人的合法利益得到更好的保护。如今，这一愿望终于要成为现实了，我的研究成果也实现了他的社会价值。虽然修改法律的人未必看到了我的论文，但我有幸成为了众多的呼吁者之一，而且我的呼吁将成为法律的条文，我的愿望将成为现实，也证明了我的研究是有意义的。因此，我有理由兴奋，有理由欣慰。为了证明我此言不虚，也为了让更多人分享我的喜悦，我决定把我论文中与民法总则关于监护人部分相关的的部分内容摘录复述在这里。鉴于我硕士论文的篇幅有5万多字，这里就不全文复制了。有兴趣的可以在相关网站搜索，我的个人网站也有全文刊发。

引言部分：
    笔者认为，监护法律关系的一个显著特点是监护关系的一方当事人即被监护人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，包括未成年人和某些特殊的成年人。这就为监护法律制度的设置提出了两个基本前提。其一，被监护人属于社会的弱势群体，是应该得到社会更多关注和保护的对象。保护弱势群体是文明社会最基本的价值取向之一，而且，社会的文明程度越高，对他们进行保护的制度就越发达，越完善。监护制度就是这样的一个对其进行保护的重要制度。因此，对被监护人的保护是一个关系整个社会的大事；其次，由于被监护人在年龄、身体、心理或智力等方面的欠缺，从某种角度来看，他们比其他健全人更容易对社会带来破坏力，更可能在无意识中侵犯他人的权利。可是，他们又无法对自己的行为负责或者负全部责任，而是把这种责任转嫁给了社会或他人。因此，如何约束他们的行为，防止他们侵害社会或其他相关人，在社会利益或他人的合法权益因为其行为受到损害时又如何对他人进行救济，对有关责任人如何处理，同样是社会必须考虑和予以解决的重大问题，也是设置监护制度时必须认真考虑的问题。因此，科学合理的监护制度应该立足于如何充分地保护被监护人的利益，同时也更好地维护社会秩序，保护其他相关人的合法权益。只有这样，才能实现立法者设置监护制度的目的，也符合社会和人们的意愿。这正是本文立论的基础，是笔者考察我国现有监护法律规范合理性的出发点，也是笔者重新构建我国监护制度体系及其中各项具体规则的出发点。

现行监护制度中关于监护人范围的确定和指定监护人的指定方式存在的问题和不合理处：
    对于监护人的范围，《民法通则》分别在第16条和第17条针对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人做了相应的规定。第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”
    这两条在对监护人的范围做出规定的同时，也对指定监护人的指定方式做出了规定，即在没有法律规定的法定监护人而“关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任”或者法定监护人和指定监护人“对担任监护人有争议”两种情况下监护人如何指定。根据第16条的规定，对于未成年被监护人的监护人，如果父母已经死亡或者没有监护能力又没有具有监护能力的祖父母、外祖父母和兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意可以担任监护人；对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。根据第17条，对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人，如果没有可以承担监护职责的配偶、父母、成年子女和其他近亲属，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意可以担任监护人；对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
    很明显，上述规定存在两个问题：一是大大限制了监护人的范围，不利于对被监护人的监护，也不利于防止被监护人危害他人利益与社会秩序，当被监护人危害他人利益与社会秩序时也不利于其法律责任的追究和对他人的救济。无论是为了被监护人的利益还是为了社会或被监护人以外的其他相关人的利益，法律的价值取向都应该是便利更多的人成为监护人；二是在当前个人本位优先于集体本位，人们流动性大为增强，单位或者住所地与个人的联系越来越少甚至几乎断绝，对公民个人约束越来越弱化甚至完全丧失的情况下，让与当事人关系不大或者毫无关系的“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”或者“精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会”指定监护人或者担任监护人，由它们来决定被监护人的命运，保护他们、其他相关人与社会的权利和利益，谁能保证它们会尽职尽责呢？特别是在当今被监护人所属的集体单位和所在的住所地的居民委员会或村民委员会大多缺乏强大的经济实力，也没有相应的人员，同时有关法律也没有赋予那些单位、居民委员会和村民委员会相应职能和职责的情况下，让它们去担任监护人或者由它们指定监护人实在是勉为其难，也很不现实。《民通意见》第184条明确规定：“……单位担任监护人的，单位不承担民事责任。”因此，在这样的情况下，当被监护人侵害自己利益时，人们只能自认倒霉。那么，在这样的情况下人们怎么可能对那些监护人放心呢？此时，人们又怎样维护自己的权利呢？

重新建构我国特色监护制度的总体构想：
    笔者认为，监护法律关系的一个显著特点是监护关系的一方当事人即被监护人是未成年人和某些特殊的成年人（我国法律中特指无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，笔者对此有不同认识，下文将在“监护类型”中进行分析。）这就为监护法律制度的设置提出了两个基本前提。其一，被监护人属于社会的弱势群体，是应该得到社会更多关注和保护的对象。保护弱势群体被视为文明社会最基本的价值取向之一，而且，社会的文明程度越高，对弱势群体保护的制度就越发达和完善。监护制度正是这样一个对未成年人和某些特殊的成年人这样的弱势群体进行保护的重要制度。因此，对被监护人的监护实在是一个关系整个社会的大事；其次，由于被监护人在年龄、身体、心理或智力等方面的欠缺，从某种角度来看，他们比其他人更容易给社会造成破坏，更可能在无意识中侵害他人的合法权益。可是，正由于这些欠缺，他们又无法对自己的行为负责或者负全部责任，而是把这种责任转移给了社会或他人。因此，如何约束他们的行为，防止他们侵害社会或其他相关人，在社会利益或他人的合法权益因为其行为受到损害时又如何对他人进行救济，并对有关责任人作出处理，同样是社会必须考虑和予以解决的重大问题。
    这两个前提是立法者必须认真考虑的。在很大程度上，只为社会学家所关注却被法学家和立法者所忽视。而这正是本文立论的基础，是笔者设计我国监护制度体系及其中各项具体规则的出发点和最终归宿。

对监护人制度设置的法律建议：
    我国《民法通则》第16条、第17条分别对未成年人的监护人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人（笔者建议扩大成年人监护的被监护人的范围，成年人监护不限于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，故将无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人改称为特殊成年人的监护人，相关理由在监护类型的未成年人监护和成年人监护中予以分析）做了规定。正如笔者前面指出的，这样的规定一方面不适当地限制了监护人的范围，同时又把不具备监护能力的被监护人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会纳入监护范围，不利于保护被监护人的利益，也不利于维护社会秩序，保护其他相关人的利益。法律应该规定未成年人的监护人为：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）其他近亲属；（5）其他具备监护能力愿意承担监护责任的公民或其他组织。特殊成年人的监护人为：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）其他具备监护能力愿意承担监护责任的公民或其他组织。这种规定的与现行规定不同之处就在于：
    其一，把其他具备监护能力愿意承担监护责任的公民或其他组织纳入到了监护人的范围。笔者以为，对于那些有能力而且愿意担任未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的特殊成年人的监护人的公民和组织，法律不仅不应排斥，而且应该鼓励。这样的好处，一是让更多无民事行为能力或限制民事行为能力人得到更好的监护，这对于维护社会公平和社会稳定百利而无一弊；二是满足了那些热心社会公益事业有能力有意愿承担监护职责的人士担任监护人的愿望和要求，三是鼓励更多有能力有意愿承担监护职责的人士加入到保护无民事行为能力或者限制民事行为能力人等弱势群体的行列中来，加大对社会弱势群体的保护力度，维护和促进社会和谐与稳定。
    其二，把被监护人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会剔除出监护人范围之外。为什么这样规定呢？（1）公民所在单位（包括企事业单位、社会团体和国家机关）不适宜担任监护人。在市场经济体制下，企业单位是市场的主体，优胜劣汰。如果让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严重背离了市场经济的规律，而且也将使企业不堪重负，无法平等地参与市场竞争。因此，由企业作为监护人是不可行的；事业单位和社会团体是以从事特定事业为目的的，要它承担监护职能没有合理的依据。同时，其经费一般由国家财政拨发或者自筹，除了特定事业外，也可以用于国家政策允许的职工福利，但如果要用于监护，自然财力有限。所以要事业单位社会团体承担监护职能也是不现实不合理的；国家机关是社会管理机构，担负着繁重的社会管理事务，没有精力与相应的人员履行监护之责。同时，国家机关并没有自己独立的财产。因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。（2）公民住所地的居民委员会、村民委员会也不适合担任监护人。与计划经济时代相比，当前我国的社会经济制度与社会结构发生了很大的变化，将被监护人住所地的居民委员会、村民委员会纳入监护人范围之内很不合理。随着政治、经济体制改革的进行和市场经济体制的建立，公民住所地的居民委员会、村民委员会的经济条件发生了很大变化，其政治与社会职能已经弱化或部分剥离，无法也无义务履行监护之责，让他们充当监护人既不合法也是勉为其难；在市场经济条件下，公民与住所地的居民委员会、村民委员会相互关系逐渐松散，甚至完全脱离，联系也越来越少甚至几近于无，由公民住所地的居民委员会、村民委员会来履行监护的职能并不现实，同样地，让它们去主宰被监护人的命运对被监护人而言也是不合理的。
    基于同样的理由，在近亲属因担任监护人发生争议（争做监护人或相互推诿不愿做监护人）时，由被监护人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会来裁判该由谁做监护人也同样是不合理的。那么，在近亲属因监护问题发生争议时，该谁来裁定由谁担任监护人呢？笔者认为可以走两种途径：一是通过相关行政职能部门作出行政裁决，二是通过人民法院作出民事裁定。至于相关行政职能部门自然是县级民政部门比较合适。同样地，如果有其他具备监护能力愿意担任监护人的公民或其他组织申请成为监护人时，同样应当通过上述途径裁决其是否具备监护能力，是否接受其希望担任监护人的申请。
    最后，如果实在是无上述的监护人或者监护人无法履行监护职能，相关行政职能部门即县级民政部门自然也应该代表政府行使监护之责。当然，由相关行政职能部门行使监护之责并不等于一定由该部门直接进行监护，它可以通过给予经济补助等形式指定有关福利机构来代其行使，而自己仅负监管之责。

                                                         2017.3.10