十，关于缔约过失责任

所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，从而应承担的损害赔偿责任。这个制度是《合同法》新规定的一个的制度。在传统合同法中历来有一个重要的规则，就是合同没有成立就没有合同义务，也不存在合同责任。合同成立前，当事人之间因为没有建立法律关系，所以任何一方对另一方都不负有什么特殊的义务。但现代合同法认为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所产生的义务。比如说为了订立合同，谈判时，一方应当向另一方如实告知其产品质量、经营情况等等，不能欺骗对方。如果产品涉及一些技术上的保密问题，另一方在谈判过程中或之后也应当保密。如果违反了这些义务，也就是违反了诚信原则产生的先合同义务，这种义务虽然不是合同义务，但也是法律规定的义务，违反义务的一方也要承担相应的责任。但对于缔约过失责任的条件，在法律上也应当严格掌握，不能扩大化。比如说，一方与另一方谈判，谈了一半有一方说谈不下去了，就不谈了。那么对方能不能说，我因为信赖你、和你谈判耽误了很多时间，所以要你承担缔约过失责任。这显然是不行的，因为当事人都有自由谈判的权利，这是合同自由的重要组成部分，所以对缔约过失责任应当有比较严格的构成条件。

第一个条件是应该发生在订约的阶段，就是合同订立过程中，这是一个前提条件。如果合同已经成立了，那么接下来就是一个违约的问题。如果合同没有成立，那么我们说这是一个订约的问题。所以在合同订立以后，以及合同终止以后的问题，都不是缔约过失问题。需要指出的是，缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为，比如说已经发出了要约或要约邀请，另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。只有具有了缔约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责任。比如说有一个案例，某人去商场购物，该商场地下在挖一个大洞，上面用几块木板搭起了过道。这个顾客走在木板上时，忽然木板被踩断，他掉入洞中摔伤。后来该顾客要求商场赔偿。讨论这一案件时，有人就提出这是一个缔约过失责任问题，因为商家没有按照诚信原则履行对顾客的保护义务，而且双方又处在合同订立前的阶段。我认为这不是一个缔约过失，而是一个侵权的问题，因为双方还没有进入实际的接触、磋商，谈不上信赖的问题。双方至少已经进入到了要约邀请的阶段，相互之间已经产生了合理的信赖，

再举个简单的例子，一个人到商店买东西，现在也搞不清楚他是不是要买东西，也可能是要到商店逛一逛。现在北京的天气很热，有些人到商店的主要目的不是为了去买东西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘凉，因为里面都有空调，很凉快。结果这个人一不小心，就踩在一块西瓜皮上，摔了一跤，当时就摔成了重伤，之后他就告了商店。很多人主张这是一个缔约过失，理由是什么呢?因为这些人他走到商店来，他不是来闲逛的，他是来买东西的，是来订约的。既然现在双方已经发生了一个订约的关系，在订约的过程中，你作为商店应该根据诚信原则，负有一种保护对方的义务。你没有尽到这种保护的义务，那么你是有订约上的过失的，应当承担缔约过失责任。我认为，这也是侵权，而不是缔约过失责任。首先我们很难确定他是不是具有订约意图。因为走到商店里来的人，我们不能说他们都是来订约的，也可能是来买东西的也有可能是来闲逛的。因为什么人都可以进商店，商店怎么可以说只允许买东西的人进来，不买东西的人不能进来呢？所以你不能说进商店的人都是要来订约的。其次，他们发生了一种订约联系吗?根本没有。如果当他和商店营业员发生了接触，开始问价的时候，我们才可以说他们已经发生了订约上的接触。如果你仅仅是在商店里闲逛，那怎么可以说是订约接触呢。有人说，已经向商家问价了，是不是有信赖的关系，我看还不行。因为问价很难说你们已经产生了一种信赖的关系，这个还没有。你问价就是说一定要买吗?我看不一定。有人就是随便问一问，有人就喜欢多问一些价格，多了解市场行情。这不能说他们已经有了一种订约的联系，更不能说他们已经产生了一种信赖的关系。

还要注意的是，《合同法》第92条是否属于缔约过失的问题。《合同法》第92条规定的是后契约义务，就是说合同在中止以后，一方如违背了诚实信用原则所产生的义务造成损害，要赔偿损失，这是不是缔约过失责任？我认为，违反了《合同法》第92条的规定不是缔约过失的问题，是一个侵权的问题。比如，乙方受雇于甲方，后来三年合同期满以后，甲方不聘乙方了，乙方对甲方很不满，乙方就把甲方的客户名单带走了。在新的雇主里面，乙方就把甲方的客户名单都透露给新的雇主了，新的雇主和甲方产生了竞争关系，就利用甲方的客户名单把甲方的客户全都抢走了。后来甲方起诉，能够告缔约过失吗?我觉得有一些问题，原因就是说它不是发生在订约阶段，是发生在合同中止以后的阶段。而且这里面还有一个问题，它不是一个信赖的问题，它是实际损失的问题，不是信赖利益的损失问题。所以我们觉得这不是一个缔约过失的问题。

第二个要件就是违反了先契约义务。行为人之所以要承担缔约过失责任，是因为他在缔约阶段有过失。什么是过失呢？我理解这里所讲的过失，不是说主观上具有某种过错，而是指他所实施的行为违反了诚信义务，这是用客观过失的标准来进行评价的。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在他违反了依据诚信原则所产生的义务，比如保密、忠实等义务，因此应当承担缔约过失责任。比如说，出卖人没有向买受人告知产品的使用方法，这是违反了告知义务；一方在谈判过程中，没有向另一方告知产品的隐蔽瑕疵，这就是违反了合同订立前重要事情的告知义务，等等。只要当事人违背了他负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。

第三个要件，造成他人信赖利益的损失 。

我们在前面讲过，当事人进入到缔约阶段之后，相互之间形成了一种信赖关系；正是因为存在信赖关系，所以，一方对另一方负有依据诚信原则产生的义务；而违反诚信义务所产生的后果，就是造成了另一方的信赖利益的损失。这里就存在着一种严密的逻辑关系，就是说，没有信赖关系，就很难形成诚信义务；而没有违反义务就很难追究行为人的责任。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害就是信赖利益的损失，应当赔偿。这个信赖利益的损失是什么呢?就是信赖对方将会与其订立合同由此而支付的费用，这是一个很重要的概念。比如说我去买家具，今天看好了某个书柜，我就对出卖人讲这个家具我看好了，但我今天没带钱，我明天带钱来买，你能不能把这个家具留好呢?他说这没有问题，你明天来买，我肯定给你，明天我们再正式订立一个合同。出卖人给我留了一个字据，说“明天一定留住这套书柜”。于是我今天回家后就拼命凑钱，结果隔天来了，出卖人说家具卖光了，没有了。那么我们就说双方之间已经产生了一种合理的信赖，信赖他一定会跟我订合同，正是因为基于这种信赖，所以我支付了一些费用，这个费用就是因为我借钱所支付的一些费用，我来回“打的”的费用，等等。这些费用就是我们所讲的信赖利益的损失，信赖利益的损失主要指的是费用的支出。

那么，对于利润的损失能不能要求赔偿?比如，我对出卖人说，我买这个家具是要卖掉的，我卖掉了是准备赚一笔钱的，我现在赚不到这笔钱，这个利润的损失，我要求你赔偿，行不行呢?假设说我将这家具卖掉可以从中赚取十万元，但现在你不给我，我这十万元赚不到了，我现在是否可以要求你赔偿十万元呢?这是不行的。因为十万元在这里讲的是履行利益，履行利益是指合同已经成立以后，在合同已经得到履行的情况下，当事人从中获得的利益。现在这个合同根本没有成立，还处于一种订约的阶段，你怎么能够要求赔偿一种履行利益的损失。所以严格地说这个履行利益只能是违约的责任，而不是一个订约的责任。所以我们就说缔约过失责任和违约责任的一个重大区别就表现在，缔约过失不能赔偿履行利益的损失，只能赔偿信赖利益损失，或者说只能赔偿一种费用的支出。而违约责任是指在合同成立和生效之后，因为一方违反合同义务给另一方造成的损失，由此所承担的责任。在违约责任的情况下，行为人应该赔偿履行利益的损失。只有履行利益才属于违约责任，而违约责任才包括这种赔偿履行利益的赔偿问题。

我们回到刚才举的例子上，某人到商店去购物，不小心在商店里面踩在西瓜皮上，摔了一跤，有人说，这是一个缔约过失责任问题。那么，如果是缔约过失责任的话，我们就要确定受害人有什么信赖利益的损失，受害人说，“我本来是要到这里买东西的。因为踩在西瓜皮上摔伤了，所以没有买成东西，所以，我没有赚到钱。这个损失要赔偿”。但这个损失并不是信赖利益的损失，也不是一种履行利益的损失，而是一种维持利益的损失，应当通过侵权责任加以补救。如果根据缔约过失责任请求，最后要赔偿什么呢?能够赔偿的只能是信赖利益的损失，也就是费用的支出。这种费用的支出主要包括：赔偿来回打“的士”的费用，时间耽搁的费用，借款利息等。这些费用应该是很少的。实际上，在这个案件中，受害人真正要赔的不是这些费用的支出，而是摔伤了以后所支付的这些医疗费用。他要求商家给予赔偿。但是医疗费用不是信赖利益的损失，这是维持利益损失的问题，应当是侵权责任解决的问题。所以缔约过失和侵权的区别就表现在，缔约过失是赔偿信赖利益的损失，而侵权责任是要赔偿维持利益即给受害人造成的人身伤害、财产损失以及精神损害。只要这些损失与行为人的行为之间具有因果联系，他都应当赔偿。但这个案件里面受害人支付的医疗费、精神损害等等，这些都不是缔约过失所能解决的问题。缔约过失是不能赔偿这些损害的，特别是不能赔偿精神损害。

关于缔约过失的种类，《合同法》第42、43条列举了三项： 

第一项是假借订立合同恶意进行磋商，这就是指以订合同为幌子来给对方造成损害。换句话说，就是订立合同只是一个幌子，实际是为了给对方造成损害。比如我想不让对方和第三者订约，所以我就尽量和对方谈判，拖延时间，最后我偷偷地来和第三者谈判，最后我谈成了，使得对方谈不成。行为人要承担此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。所谓“恶意”，是指故意给对方造成损害的主观心理状态。在这里我们一定要严格区分“恶意磋商”与“谈判自由”的界限。任何交易当事人都享有谈判的自由，想谈就谈，想不谈就不谈。但是，如果恶意磋商，造成对方的损失，是要承担缔约过失责任的。

第二项是欺诈，就是指缔约过程中的欺诈行为。在欺诈的情况下，被欺诈人因欺诈陷入了错误的认识。例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果在被欺诈以后，受欺诈人未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，不构成欺诈。这里我想谈一下，商品房开发中的欺诈问题。比如说，开发商在广告宣传的时候，声称，某个小区里面有多少多少绿地，环境如何优美。但是，买受人在购买房屋的时候，经过反复谈判磋商，最后发现这些土地都已经抵押了，开发商根本是不能出售的。这实际上构成了一种欺诈，应当承担缔约过失责任。但是，如果买受人与开发商订立了合同，合同里面并没有把有多少绿地以及环境的情况写进去。在合同签订之后，房子盖起来了，买受人发现实际上没有广告中所声称的那么多绿地，于是买受人就要求开发商赔偿。那么，如果要开发商赔偿的话，他是应当承担违约责任呢，还是应当承担缔约过失责任？对这个问题，争论是很大的。我个人的看法，这恐怕还是一个缔约过失责任问题。因为广告不是要约，而是要约邀请。尽管买受人受到了广告的诱惑，相信开发商会提供广告中所说的绿地，但毕竟这些条件不是要约，所以，不能认为买受人同意买房，这些条件就都自动纳入地合同。严格地讲，这些都还没有纳入合同。所以，不能认为，出卖人构成了违约。他仍然只是违反了前契约义务，应当承担缔约过失责任。

第三项是泄露或不正当地使用商业秘密。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。泄露和不正当使用了商业秘密，将构成缔约过失。比如说，双方在谈判过程中，一方要向另一方购买某种商业秘密，后来双方没有签订合同，出卖人向买受人告知了有关商业秘密的情况，买受人将这些秘密透漏给了他人，并且自己也在生产过程中使用了这些秘密。这就构成了对诚信义务的违反。因此，应当承担缔约过失责任。

除上述三种情况以外，《合同法》第42条第三款中规定有其他违背诚实信用原则的行为。那么，其他违背诚信原则的行为有哪些？我想可以考虑包括这几项：

第一种情况，就是违反要约邀请，而给对方造成信赖利益的损失。比如说我们刚才讲的广告，对方看到你的广告来和你订约，尽管这个广告是一个邀请，但是最后你又不和人家订约了。我们不管这是不是虚假广告，但是从民法上讲这应该有一个信赖利益的赔偿，因为你给对方造成的信赖利益的损失是要赔偿的。回到我们刚才讲的，订约至少你要达到进入要约邀请的阶段，就是这个原因。

第二种情况，就是违反有效的要约。违反有效的要约主要就是违反《合同法》第19条规定的要约撤销条件的情形。《合同法》第19条规定说在两种情况下要约不得撤销，第一，就是规定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销的；第二，是受要约人有理由认为要约是不可撤销并进行了必要的履行准备的。比如我到旅游公司去，准备参加他的一个组团，他对我讲他们旅行团到那里旅行的旅行费报价是一万元，同时他跟我讲一万元的报价在十天内不变，这是他向我发出的一个不可撤销的要约。但是过了几天，我去跟他订约的时候，他跟我说现在价格变了，涨到一万二千元了，这就不行了。这是他改变了这种不可撤销的要约，因此应当承担一种缔约过失责任。假如我同意，那是另一个问题，假如我不同意，那你要承担我的费用的支出，这是违反有效的要约。

第三种情况，就是违反强制订约义务。大家注意一下《合同法》第38条和第 289条规定了强制订约义务。特别是《合同法》第289条是一个很有意思的规定，就是说从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的要求。包括出租车司机，应当有这个意识，就是你不得拒载。这种强制订约义务在现代合同法里和格式条款正好是朝两个相反方向来保护消费者。强制订约义务是从另一个方面，就是法律规定为了保护相对人，在某些情况下，要强制大公司、大企业必须和广大的消费者订约，所以这正好是从另一个极端来限制大公司、大企业。所以现在世界各国《合同法》出现一个保护消费者的趋向，就是一方面限制大公司在订立格式条款中的一些权利和自由，另一方面通过强制订约义务来强化大公司、大企业的责任，就是在某些情况下，你必须和消费者订约。你要提供供水、供电服务，那你不能说你只供给张三、不供给李四，这是不行的。所以强制订约义务就是针对的这个问题。而我国《合同法》第289条实际上也是借鉴了各国在规定强制订约义务方面的经验，同时也是为了保护消费者。那问题在于，违反这种强制订约义务怎么办?我觉得有两种办法可以解决，一种办法，我觉得法官有一种权利，就是说既然这是一种法律规定的强制订约义务，法官在一方违反强制订约义务的情况下，有权强制当事人订约。就是法官认为这个合同必须成立。实际上我认为在这里《合同法》第38条和第289条赋予了法官这种权力。但是如果要促成合同成立的话，就不能再要求承担缔约过失责任了。第二个办法就是如果不促成这个合同成立的话，法官可以允许一方当事入主张缔约上的过失责任。其理由在于，我作为一个消费者，我到公共运输机关要求它提供运输，可是他没有提供，使得这个合同不能成立。我因为信赖法律的规定，信赖他必然会与我订约，但是现在他没有和我订约。因为他是违反法律规定的，他是有过失的，且他造成了信赖利益的损失。因为我要来订约，所以形成了订约费用的损失，这个费用是可以要求他赔偿的。但如果要求他赔偿在违反强制订约义务的情况下造成的信赖利益损失的话，那么法官就不能再促成这个合同成立。因为这两者是相互矛盾的，要是合同成立，就不能赔偿缔约过失的责任。如果你要求赔偿缔约过失责任的话，那么就不能强制这个合同成立。

十、合同无效的问题

过去的法律规范，包括《民法通则》、《经济合同法》，对于无效的范围规定得过于宽泛，所以合同纠纷中被宣告无效的达到30——40％，有的法官甚至形成了一种固定的思维模式，就是说一接触合同案件，首先想的就是这个合同是不是无效，只有在找不到无效的法律依据之后，他才去考虑怎样按照有效来处理。我们在前面讲过，过多地宣告合同无效是不符合鼓励交易原则的，与市场经济的要求也是背道而驰的。所以新的《合同法》就是尽可能地限制无效的范围，那么从哪几个方面来限制无效的范围呢？我认为主要从如下几个方面着手： 

第一个方面，就是对无效的概念以及判断无效的标准作出了一个准确的界定。过去我们谈到无效就是指违反法律和社会公共道德。但是在这里究竟法律包括的范围有多大，解释起来是非常的广泛的。很多人理解这个“法”，觉得除了全国人大颁布的法律以外，还包括地方性法规、规章，甚至县一级人民政府的红头文件，都可以用来作为判断无效的标准。过去我们的无效合同之所以泛滥成灾，一个重要原因就是因为判断无效的标准太多，很多地方规定“这里的大米不能出去”、“那里棉花不能出去”，这种地区封锁、部门封锁的规范性文件、红头文件很多，最后拿到法院来，还都得作为判断无效的依据。再比如说规定租房子必须登记、否则就无效，或者买卖房屋的合同必须办理公证，这些规定本身就是缺乏法律依据的，给老百姓带来很多不便，但发生纠纷起诉到法院后，还得拿出来作为依据来判定无效，很多无效就是这样造成的。在《合同法》起草时，我们就呼吁一定要把这个标准写清楚。

《合同法》对这个问题有了非常明确的界定，这就是第52条第五款，该款强调违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。我想解释一下，首先，只有违反法律、行政法规的合同才能无效。所谓法律，指的是全国人大颁发的法律。所谓行政法规，就是国务院制定的行政法规。其次，违反的必须是法律、行政法规的强制性规定。不是说违反了全国人大颁布的法律和国务院制定的行政法规，都导致无效，只有违反了其中的强制性规定，而不是任意性的规定，才能认为是无效的。所以除了全国人大颁布的法律和国务院颁布的行政法规以外，地方性法规包括行政规章这些都不能用来作为判断无效的依据，只能作为参考。这就是《合同法》第52条第五款的本来的含义，而且立法的用意非常明确，就是要使我们的法官明确无效的标准只能是法律和行政法规。有关行政规章、地方性法规等可以作为判案的参考，但裁判书中不能直接援引作为依据，这是非常必要的。

第二个问题就是区分无效和合同的可撤销。所谓无效合同就是指内容违反了法律的强制性规定和公序良俗的合同，而可撤销的合同是指意思表示不真实的合同。无效是当然的、永久的、溯及既往的，对无效合同法院可以主动干预，而对于可撤销合同法院应当采取不告不理的态度，在撤销权人没有提出撤销之前法院是不能撤销合同的。对于可撤销合同来说，行使撤销权的一方只能、而且必须在撤销权规定的期限内行使权利，超过了这个期限撤销权就不能再主张。区分合同的无效和可撤销，这其中主要涉及的一个重要问题就是对欺诈和胁迫究竟是作为无效还是可撤销来对待。《民法通则》规定欺诈胁迫都是无效的，当时这么写是考虑欺诈的行为损害社会秩序，而且给受害人造成了损害，只有通过宣告无效才有利于对欺诈行为人进行制裁，才能有利于维护社会经济秩序，但是实践证明这种写法是不合适的。我专门研究了这一课题，查阅了两大法系的法律以及有关国际公约，几乎找不到与《民法通则》相同的规定，都是把它作为可撤销的合同规定的。实际上，把欺诈作为无效合同的规定，并不利于对受害人的保护和对欺诈行为人给予制裁，事实上也并不一定有利于维护社会经济秩序。

我们可以举一个简单的例子，假设我是一个商人购买一批皮鞋，购入后发现皮鞋都是牛皮纸做的，我受到了欺诈，但是不是合同宣告无效就必然对我们有利呢？有时并不是这样。首先我买这批皮鞋，就是冲着这个牌子来买的，我希望得到真正的这种品牌的皮鞋。虽然你交给了我牛皮纸做的鞋，但我仍然想得到真正的这种品牌的皮鞋，我怎么样才能继续得到这种皮鞋呢？显然只有在合同有效的情况下才能请求对方继续按合同规定的质量、数量向我交付这种皮鞋，才能真正实现我的缔约目的。假如合同宣告无效了，我还能得到什么呢？我的目的就不能达到了，我也就不可能再要求他继续履行了。合同一旦被宣告无效，等于这个合同根本就从来不存在。

其次，如果合同中约定了违约金条款，现在我认为这个违约金条款对我是非常有利的，我想获得对方支付的违约金，只有在合同有效的情况下才能基于有效的合同要求他支付违约金，如果合同被宣告无效，显然不能要求支付违约金。因为所谓违约金是违约损害赔偿的一种形式，违约是违反有效合同规定的义务，合同都不存在了，怎么还谈得上违约和违约金呢？个别判决出现一边宣告无效、一边支付违约金，这本身是自相矛盾的。

第三，如果合同规定了定金条款，我需要得到对方双倍返还的定金，同样也只能以有效合同为基础，因为我们这种定金责任实际上是一种违约责任，是以违约为前提的，在宣告合同无效的情况下，不可能继续请求违约定金的支付。

第四点，特别重要的是在损害赔偿方面，如果我想获得可得利益，我怎么才能向对方请求可得利益的赔偿呢？在合同被宣告无效的情况下，我能不能寻求可得利益的赔偿呢？因为我是一个商人，商人就是要获得利益的，怎样才能获得可得利益的赔偿呢，只有在合同有效的情况下才能获得可得利益的赔偿。因为在合同有效情况下，请求对方承担违约责任，通过损害赔偿使受害人能得到如果合同能得到严格履行的话所能获得的利益。但在合同被宣告无效后，合同等于从来就不存在，当事人应恢复到订约前的状态上去，当事人在订约前的状态和现有状态的差距应是合同被宣告无效后赔偿的范围，但显然这个范围中绝对不可能包括可得利益，只能是合同严格履行后你拿到了货才可能通过转卖产生可得利益的问题。现在恢复到订约前，根本不可能获得任何货物，怎么可能再请求可得利益的赔偿呢？所以从赔偿范围来说，宣告无效后当事人请求赔偿的范围是非常有限的，与违约情况下可得利益赔偿的范围相比要小得多。

基于这些原因，我们可以说在大多数情况下，使合同有效而不是轻易地宣告它无效，而由受害人主张违约责任，可能对受害人更有利。因为在一般情况下或者说绝大多数情况下，违约责任与合同无效后的责任相比较，违约责任给受害人提供了更丰富、更全面、更多的补救，也给受害人提供了更多的补救的选择。而合同无效后的可供选择的责任范围是非常狭小的，就是恢复原状、赔偿损失。因此把欺诈合同作为可撤销合同对待的情况下，就可以由当事人自己去主张，受害人主张撤销就撤销，他不愿意撤销则合同继续有效，他可以去请求违约责任。这样，受害人作为一个合理的人可以选择对自己最为有利的请求，当他选择了一种最为有利的请求时，无疑就是对加害人最为不利的后果。正是因为这样，能够更充分地体现对行为人的制裁。在有的案例中，行为人就是因为不愿意支付双倍的违约金或定金，公开承认曾经欺骗过对方，请求宣告合同无效。这也反映出过去的规则确实是存在漏洞。但是假设这个合同确实对受害人不利，受害人仍然可以请求宣告撤销，根据《合同法》规定，一旦被撤销将和无效一样，发生溯及既往的效果，合同同样不再存在。无效制度所具备的一切优点在可撤销制度中都可以包括，但是可撤销给予了受害人这种选择的权利，而无效情况中法官一旦发现无效，必须主动审查、主动干预，一旦发现欺诈等情况就要宣告无效，不管当事人是否提出要宣告无效。正是由于这个原因我们说将欺诈和胁迫作为无效合同对待，排除了当事人选择的权利，非常不好。

第三个问题就是区分无效和效力待定。效力待定里除了无行为能力人和限制行为能力人订立的合同之外，还包括了另外两类，就是无权代理和无权处分。实际上无权代理和无权处分的区别是十分明确的，就是如果有人没有得到我的允许，以我的名义对外处分了我的财产，我们说这是一个无权代理。比如说某人没有经过我的同意，以我的名义将我的表卖掉了，这就是典型的无权代理。但是如果他没有得到我的许可，把我的表卖掉了，但他不是以我的名义卖掉的，而是以他自己的名义卖掉的，那我们称为无权处分。所以无权代理和无权处分最根本的区别就在于以谁的名义来作出的这种行为，是以他自己的名义还是以我的名义。但是不管是无权代理也好，无权处分也好，这两类行为在实施以后，相对人都应当向真正权利人作出催告，请求作出追认。如果作出了追认，那么这个行为是有效的，如果不追认，那这个行为是无效的。过去我们都是把它们作为无效来处理的，包括《经济合同法》也认为无权代理是无效的，实际上这种规定就剥夺了本人的追认权，而且使很多本来可以有效的合同最后被宣告无效了。

我们说无权代理，其实是从狭义上理解的，从广义上理解无权代理，其中还包括一种类型，这就是我们讲的表见代理。所谓表见代理就是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。这种行为从广义上讲也是属于无权代理，但这与狭义上讲的无权代理性质上已经不一样了，这种行为在法律上不能看成是无效的，而应当是有效的，对本人是有效的。表见代理问题本来是在民法总则里面规定的，但是因为《民法通则》还没有修改，所以没有办法，将它放到《合同法》里面。在讨论这个问题的时候，对于怎么认定表见代理，看法也不一致。最高人民法院有很多人主张，应当从本人是不是对无权代理人的行为有过错来认定是不是表见代理。比如说我的公章本来放在抽屉里锁得很好，但是有人把它偷走了，最后拿到外面去盖，盖完了以后订立了一些合同，最后你都要我来承担责任，那本人对这个行为毫无过错，你怎么能说要本人来承担责任呢?所以只有在本人没有过错的情况下，才能认为是构成了表见代理。第二种看法认为，应当根据本人和无权代理人的关系来确定是否构成表见代理。举一个简单的例子，假如无权代理人是本人公司的一个业务员，第三人应该可能相信他是有代理权的，但是假如说他不是一个业务员，他仅仅是一个司机，或者是一个炊事员，从这种联系上，你怎么能判断他有权代表本人来订立合同呢？按照这种看法，就是一定要仔细考察本人和无权代理人之间的关系，从他们的联系上来考虑问题。但是《合同法》最后接受的是第三种观点，就是不管你本人和他是什么关系，也不管你本人是不是有过错，只要无权代理人对外订立合同的时候，相对人有合理的理由相信无权代理人是有权代理的，就构成表见代理。所以按照新的《合同法》的规定，只要相对人举证证明了他是有合理理由的，就足以构成表见代理。至于什么叫合理理由，这完全由法官来认定。尽管你这个公章是被偷的，是无权代理人他偷来的，他对外盖了，但是在订约时第三人根本无法判断这个公章是偷了去盖的，还是公司自己盖的，如果他有合理的理由相信合同的对方当事人就是你们公司，这也构成表见代理。当然，如果是私刻公章，那是另外一个问题。所以在这个问题上新的《合同法》的立法的目的实际上并不在于强化对本人的保护，而且在于强化对相对人、对第三人的保护，从而维护交易安全。这种立法从目前我的了解看，还是符合世界各国的立法的一个共同潮流，就是表见代理制度设立的根本目的是为了加强对相对人的保护，所以不应当考虑本人的利益的问题。

十一、第三人代债权人履行债务

《合同法》第65条规定了第三人代债权人履行债务，《合同法》第84条规定了债务的转让，就是债务人完全把债务转让给了第三人。代债务人履行与债务转让的关系究竟应该怎么区别，这在实践中很容易发生混淆。甚至在我们立法的时候，有些同志就提出了这样的问题，说为什么我们要在前面规定第三人代为履行，能不能把他包括到债务转让里面去?

举一个简单的例子，假如甲要向乙出售一百斤大米，但是现在甲只有五十斤，那么甲给了乙五十斤，还欠五十斤的。但是甲手头没有，甲请一个有米的人也就是丙把几十斤大米给乙，当时甲跟丙讲了以后，丙说可以。但是丙代甲交五十斤大米的时候说到，他只是代替甲交五十斤大米，货款要由甲乙两人自己去结清。后来丙交付的大米质量有问题，还有一些数量短缺等等，最后发生了纠纷。乙就先告了丙，丙就说我只是帮助甲交付大米，有什么事应该找甲。但是乙说那不管，你已经答应了要为甲来偿还债务了，所以你就要负责到底。你交付的大米有问题，就要来找你。最后官司打到法院，法院说你光告丙也不行，你还得把甲也追加进来，结果追加成两个被告。这样的判决对不对?这就涉及到怎么区分第三人代为履行和债务转让。

这个本质区别在什么地方?我认为这个案子中没有发生债务转让，它仅仅只是一个第三人代为履行的问题，就是仅仅只发生第65条所发生的情况。原因是什么呢?首先我们要看，如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《合同法》第84条规定的债务转让的程序，首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同，其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意，就是债务人必须明确向债权人请求，问他同不同意。为什么在债务转让的情况下，必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单，因为债务人和债权人达成协议的时候，债权人是基于对债务人的了解才和他订约的，但是现在债务人把债务转让给其他人，其他人是不是能向债权人履行合同，债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意，就随便将债务转让的话，那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚，他究竟有没有钱还，他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后，我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发，任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲，还必须是原来的债务人向债权人提出，要求取得他的同意，这样我们才说完成了一个债务转让的程序。可是在这个案件里面，并没有完成这个程序。就是甲向丙提出能不能替我还这五十斤大米，可是甲并没有向乙提出甲要将这五十斤大米的债务转让给第三人丙，甲并没有征得债权人乙的同意。当然有人会说，当丙把大米给了债权人以后，债权人接受了，是不是就算他同意了呢?我觉得这个是两回事。因为乙接受丙的履行，不清楚乙在接受的时候是同意甲转让债务还是同意丙代为履行。所以说这个案件不符合债务转让的程序。

第二个原因就是说从当事人的意图来看，它也没有发生一个债务的转让。第三人在同意代为履行债务的时候，也明确地讲可以帮助甲交货，但是货款必须由你们两家自己去结清。那么这个意思已经很清楚了，债务还是你们两个人之间发生的，我只是帮助你履行债务，债务还是发生在你们两个人之间，所以当事人的意图也看出它没有转让债务。这个案件就是典型的第三人帮助债务人履行债务，属于《合同法》第65条规定的范围。第三人帮助债务人履行债务，从民法上讲，我们把这个第三人称为债务履行辅助人。债务履行辅助人的意思就是他本身不是债务人，他只是辅助债务人履行债务。那么既然他本身不是债务人，如果他在辅助债务人履行债务的过程中，发生一切不履行或者不适当履行的现象，而且因为这种不履行和不适当履行应当承担违约责任的话，那么这种违约责任我们说仍然只能由债务人承担，而不能由第三人承担。因为真正的合同、真正的债务关系仍然发生在债权人和债务人之间，第三人不过是帮助债务人履行债务，他不是合同关系的当事人。所以正是这个原因，债权人只能找债务人，请求他承担继续履行或其他违约责任，但是他绝对不能找帮助履行债务的第三人去承担责任，就是说，第三人没有代替债务人的位置来成为当事人。而只有在债务转让的情况下，债务人才退出债务关系，由第三人来代替他了，那么在这种情况下，第三人不履行和不适当履行，就只能由第三人向债权人负责。反过来说，债权人也只能请求第三人，因为第三人已经成为新的债务人了。

所以在我们刚才谈到的案例里面，如果法院判决由双方来承担责任的话，那是不妥当的，只能由原来的债务人来承担责任。这就是我们讲的要严格区分第三人代为履行和债务转让。而要区别这一点，也要严格、仔细地分析他是不是完成了债务转让的程序，而且要注意当事人的意图是不是要发生一种债的转让。

十二、合同法中规定的三项抗辩权

《合同法》为什么规定三项抗辩权?一个重要原因就是要保障合同得到切实履行，并且平衡各方当事人的利益，为法官正确处理履行中的纠纷提供依据。大家知道，我们现在实践中交易信用太差，欺诈、骗人、蒙坑拐骗现象非常严重。突出的问题表现在哪些方面?就是给了钱不给货，或者给了货不给钱，或者可能对方携款潜逃了。那么我明知他不可能履行，假如说我要先履行，我给了他以后，最后他会拿了钱以后就跑了，那我究竟怎么办?象这种情况，我们过去一直以来没有一个规定，所以出现了这种问题以后，首先当事人不知道怎么办，其次应该怎么判断纠纷，法官处理起来也感到非常麻烦。很多情况下大量案件最后都是按双方违约来处理的。比如本来按规定，出卖人应当交付十台电脑，而只交付了两台，买受人就只支付了两台的钱，因为担心付了十台电脑的钱之后，对方会不给货，象这种情况，过去有的法院就会判决说，他没有给十台电脑是有过错的。而你只给了两台电脑的钱，你也有过错。所以最后就双方各打五十大板，最后干脆就作调解等处理了。许多类似这种案子都这样处理。所以我们的《合同法》在司法实践里面处理的案件，除了我们刚才讲的无效太多的是一个特点以外，另外一个特点，就是双方违约太多。不论什么案件最后总是会找到你有过错，他也有过错，反正不管最后怎么样，双方分担算了。这种处理方法严格上来讲是不对的。所以我们设立三项抗辩权的主要目的就是为了要改变以前这方面的问题，不能再象过去那样做。

那么这三项抗辩权是什么呢?首先这三项抗辩权的一个共同特点就是他们都要适用于双务合同。双务合同就是指权利义务具有对等性或者相对性，不仅仅是一方履行义务，而是双方互为权利义务。典型的就象买卖，买受人交付价款以后，他有接受标的物的权利，出卖人有交付货物的义务，但是他有接受价金的权利，这是典型的双务合同。单务合同就不是这样，比如说赠与合同，我把东西送给你，但我没有获得回报。三项抗辩权都要求必须是发生在双务合同的情况下。《合同法》第66、67条都提到了互负债务，互负债务就是指双务合同。其次，从原则上讲，都必须是一个双务合同产生的，不能是两个双务合同产生的。就是说债权债务都是发生在一个合同里面，才能产生一个相互抗辩的问题。比如说我给了你货，但是你没有给我钱，你为什么不给我钱呢?是因为你帮我修理了车，我没有给你车钱，所以我给了你货，你就不能给我钱。我们说这不是一个有效的抗辩，原因就是交货是交货，修车是修车，这是两个不同的合同，你不能把两个合同中产生的权利义务拿来一起抗辩。所以这三项抗辩权的一个共同的特点就是适用于一个双务合同所产生的纠纷。

三项抗辩权的区别，首先就是他们适用于不同的情况。什么不同的情况呢?这三项抗辩权从大的方面讲，他们适用于两类不同的情况，这两类就是同时履行和异时履行。所谓异时履行就是指履行有先后顺序的。任何双务合同，从原则上讲，都是要同时履行的。但是，根据当事人的特别约定以及交易习惯，也可以异时履行，就是履行也可能有先后顺序。比如我们到饭店吃饭，我们通常是先吃饭后付款，这种交易习惯规定了履行有一个先后顺序。同时当事人也可以在合同里特别规定，说你先付款，付款十天以后我再给你发货。合同从原则上讲都应当是同时履行的，只有在根据交易习惯和合同当事人有特别约定的情况下，才可以异时履行。合同如果是同时履行的话，我们说这就要适用《合同法》第66条的规定。如果是异时履行的话，履行有先后顺序的话，就是适用《合同法》第67、68条的规定。所以这三项抗辩权的适用，从大的方面讲，我们从履行的先后顺序上把它分为两块。

1，同时履行抗辩，就是《合同法》第66条的规定，该条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”为什么要规定第66条呢?有人把它理解成同时履行就是一手交钱一手交货，那么这规定有多大的意义?我认为这一条的意义是非常重大的，我们不能简单地把它理解成是要求大家必须一手交钱一手交货，当然其中也有这种含义，但并不主要是这个问题。我想详细解释一下，这一条实际上有四层含义、分别规定了四项规则：

第一项含义就是说在当事人互负债务的情况下，如果没有先后履行顺序的话，应当同时履行。这个规则实际上就是规定在双务合同的情况下怎么履行合同，或者换句话说，在双务合同的情况下，怎么样才是全面履行和严格履行呢?其中一个重要的标准就是，在双务合同的情况下，全面地和严格的履行首先就是要求当事人同时履行，只有同时履行才是符合全面地、严格地履行的要求的，除非当事人有特别规定或者交易习惯有特别规定的。

第二项含义是双方所负的债务之间具有相应性。《合同法》第66条所说的相应性实际上是指双方的债务之间具有对价关系。双方所负的债务是否具有对价性或相应性，首先要考虑双方的约定。如果当事人在合同中特别约定数项债务之间具有对应关系，应认为两者之间具有对应关系。我举一个简单的例子，是关于房地产买卖的合同的一个案子，该案中合同第9条有一个规定，规定甲方向乙方交付了房款以后，十天内乙方应当为甲方办理产权证。但在这个规定的下一行又写到，甲方应当为乙方提供必要的资料。现在甲方按期将款交付给乙方，乙方就提出你还要为我提供一些资料，如果你不为我提供资料，我就没有办法为你办理产权证。可是这个合同里面又没有明确规定要提供哪些资料，所以乙方向甲方具体列举了几项办理产权证必须的资料，要求甲方提供，但是甲方认为这些根本没有必要给乙方。乙方又催问了几次，但是甲方根本没有答复，所以后来乙方就没有为甲方办理产权证。由于没有办理产权证，所以甲方就将案子起诉到法院。到了法院后，这个案子就有不同的观点，当时有几种观点，一种观点认为是双方违约，原因很简单，甲方虽然交付了房款，但是也没有交付有关的资料，也是有过错的。而乙方没有为甲方办理产权证，所以也是有过错的，所以认为是双方违约。第二种观点就是说是乙方违约而不是甲方违约，这个道理是什么呢?就是说这个房屋买卖里面最重要的问题是交付房款和办理产权证，甲方已经交付了房款，履行了他的基本义务，而乙方的基本义务是为甲方办理产权证，但乙方却没有办理，所以是乙方的过错。至于交付必要的资料在房屋买卖合同里面是根本不重要的，所以不是甲方而是乙方违约。所以一审法院判决乙方违约，承担全部责任，甚至承担一切的诉讼费用。当然乙方就上诉。上诉后也是有两种观点，究竟应该怎么看呢?如果这个案子是发生在10月1日以后，可以适用《合同法》的话，我认为恰好不应该认为是乙方违约，乙方没有违约。原因是什么呢?原因就是根据合同的规定，甲方不仅仅是要交付房款，同时应当为乙方提供必要的资料。换句话说，当事人已经在合同中把它作为一个办理产权证的先决条件，把它作为一个甲方必须要履行的义务。也可以这样认为，根据合同第九条，甲方其实负有双重的义务，第一重的义务就是交付价款，第二重的义务的内容就是交付必要的资料。现在甲仅仅履行了一项义务，还有另一项义务并没有履行。在没有履行第二项义务的情况下，如果要求乙方来履行的话，乙方享有一种拒绝履行的权利。这种拒绝履行的权利就是《合同法》第66条规定的乙方在对方履行之前有权拒绝自己的履行。所以现在如果甲方没有为乙方提供必要的资料，乙方有权不为甲方办理产权证。这是完全正当的行使权力。在正当地行使抗辩权的情况下，不能把它看成是违约，这就是《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权的最基本的含义。

如果当事人双方在合同中没有明确约定，双方所应当负有的义务，不能根据合同来确定双方的义务是否具有对应性。那就要考虑，当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当，如果一方不履行的义务与另一方拒绝履行的义务之间不具有相应性，则不得行使同时履行抗辩权。我在这里特别想提请大家注意，就是“相应的履行要求”中的“相应”两个字，这两个字非常重要。怎么理解“相应的履行要求”中的“相应”两字呢?我们再举一个例子，我要你把一千斤苹果从山东运来。运来以后，有五斤苹果烂掉了。我说既然合同规定你是交付一千斤苹果，那应该是一千斤好的苹果。你现在烂掉了五斤，所以一千斤的价款我不能给。这行不行?过去我们认为这没有一个规则，不知道怎么办才好。这种情况就是现在《合同法》第66条第三款规定的内容，那就是他交付了一千斤苹果，有五斤烂掉了，很显然他是构成了违约。这样认定是没有问题的，即使只烂掉了一斤苹果，他也构成了违约。但是你怎么行使抗辩权呢?你要拒绝给付价款。那你要怎么行使你这种拒绝支付价款的抗辩权呢?你只能够根据他的违约来拒绝相应的请求，那就是说你的拒绝部分和他的违约部分应当相应，应当对称，这就是说在这个案件里面，你只能就烂掉的那五斤苹果拒绝支付价款，但你不能说一千斤苹果你都不支付价款，这是不相应的。如果是这样的话，我们说这不是正当地行使抗辩权，这可以说是一种滥用抗辩权。所以这第三层的含义就是专门解决在违约的情况下应该怎么办。

第三项含义是双方互负的债务均已到了清偿期。首先，这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的，债务本身没有发生争议。其次，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩。比如，合同规定，应当在5月1号交货，但是，买受人在4月1号就要出卖人交货，出卖人对这种要求予以拒绝。这是不是同时履行抗辩问题呢？我们认为，这里行使的是期限利益的抗辩权问题。同时履行抗辩权必须要到了清偿期以后，一方没有履行而要求对方履行，对方才可以拒绝。

第四项含义是对方能够履行但未履行或未适当履行债务。比如说，一方要求另一方履行债务，另一方说，因为山洪爆发，把工厂都冲垮了，所以，现在没办法生产，这就是发生了不可抗力，在这种情况下，根本就无法履行，双方都要免责了，也就不可能适用同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，通常是说，一方能够履行而没有履行或者履行不恰当，但要求对方作出履行，这样对方是可以拒绝的。比如说，自己能够交付十台电脑，只交付了两台。或者交付了十台电脑，但十台电脑中有两台出了故障，还要求买受人支付十台电脑的价款，这样买受人就可以根据同时履行抗辩予以拒绝。如果一方已全面地、适当地履行债务，要求另一方履行的话，另一方就不能行使同时履行抗辩权。

根据《合同法》第66条规定，同时履行抗辩权本质上是一种拒绝权。拒绝权的含义是什么呢?是说既然是同时履行的，那么你必须要向我作出履行，只有你向我履行，才能要求我向你履行。假如你根本就没有向我履行的话，就要我向你履行，我有权作出拒绝。在这里，我拒绝就是行使同时履行抗辩。这个规则为我们解决很多纠纷提供了一个非常重要的原则，有了这个规则，就为我们解决了大量的所谓双方违约的问题。

2，后履行抗辩权。

所谓后履行抗辩，第67条规定得很明确，就是有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。所以后履行抗辩的特点是，首先，这种抗辩权是给予后履行一方，不是给予先履行一方的，这一点和《合同法》第68条规定的不安抗辩是正好相反的。比如说，我们举一个简单的例子，双方在合同中规定了买一百台电脑，合同规定了一条，就是“货到付款”。如果交付的货有瑕疵，他要拒绝支付货款，这样根据什么来支付价款？援引什么样的抗辩权?假设如果你对“货到付款”理解为是一手交钱一手交货，那么我们说这就是一个同时履行抗辩，你可以根据《合同法》第 66条援引同时履行抗辩权来拒绝履行。但假设如果你对“货到付款”理解成为是先交货、后付款，我认为应当援引《合同法》第67条。所以第66条和第67条的区别就表现在这个地方，第66条是指同时履行的，而第67条是指履行有先后顺序的，给予后履行一方的抗辩权。后履行抗辩权既然为一种独立的抗辩权，应当具有独立的适用范围。因后履行抗辩权的行使，将随时阻止对方当事人请求权的行使，而不是导致对方请求权的消灭，从这个意义上说，后履行抗辩权属于延期的抗辩权。

3，不安抗辩权

《合同法》第68条规定了不安抗辩权。所谓不安抗辩，就是说是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，在对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行。某法院有一个案件，案情非常典型。这个案子是说一个人与对方订立房屋买卖合同。比如是今年2月份订的，合同规定应当是在明年2月份，即一年内交房，六月份应当交首期的房款。可是到了六月底准备交房款之前，买房人发现到了这个时候，开发商连地基都没有打，而且他发现对方现在已经负债累累，根本没有钱来建房，他怎么有可能在六个月之内把房子盖好后给买房人？同时他现在已经负债累累，他能够盖房吗?当时法院的同志就曾经问我过这个案件应该怎么处理：现在如果不愿意给房款了，发了一个函，说如果按照你现在的情况，我把钱给你了，那房款就会下落不明了，所以我不能给房款。但是付首期房款的期限到了，因为没有给房款，对方就告了他。过去发生了这些案件，确确实实很难处理。那么现在《合同法》第68条出来以后，这种问题就很好解决了。应该怎么解决呢?象这个案子，在六月底之前，已经有确切的证据证明合同期到了以后，对方是不会或者不能履行合同的。换句话说，就是出卖人到明年二月底是不会交房。那么这个时候怎么办呢?就是六月底到了，但是我暂时不缴款，暂时停止我的履行，这就是行使不安抗辩权。那么在行使不安抗辩权以后，我马上发一个通知给他，说我现在已经行使不安抗辩权，暂时停止了我的履行，那么你必需要在一个合理期限内为我提供一个担保，如果你不能在一个合理期限内提供一个担保，来消除我的不安的话，那么你构成了违约，我还要追究你的违约责任。所以按照新的《合同法》，不是对方来告买受人，弄不好是买受人来告对方。但是过去我们没有这个规则，所以买受人不交付房款，本来是他行使不安抗辩权，但是因为没有这个规则，所以最后反而是促使了别人来告他，说他违约没有交付房款，这样打起了官司。所以这就是不安抗辩权所要解决的问题。

但是不是说在什么情况下都可以行使不安抗辩权呢?不是这样。《合同法》第68条行使抗辩权规定了很严格的条件：

第一个条件就是，必须是双方在双务合同中互负债务。我国《合同法》第68条并没有像规定同时履行抗辩与后履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它必须适用于双务合同。

第二个条件是必须是异时履行的。不安抗辩和同时履行抗辩的区别就表现在，同时履行抗辩权必须适用于同时履行的情况，而不安抗辩权适用于异时履行。合同履行有先后顺序，但是先履行的一方发现后履行的一方到了履行期后，他可能不能或者不会作出履行就是说按照合同规定，我应当先履行，应当先交货，但问题是我现在已经发现对方负债累累了，信誉非常差,到处逃避债务，这样就会使我感到非常的不安。所谓不安抗辩，就是指感到不安了。感到不安的情况下，我应当怎么办?不安抗辩就是法律在这种情况下，给予感到不安的先履行的一方的一种抗辩权。尽管第68条和第67条都是适用于履行有先后顺序的两种情况，但是和第67条的区别就是表现在，第67条是给予后履行一方的抗辩权，而第68条是给予先履行一方的抗辩权。这种异时履行一般必须由当事人特别约定。正是因为履行是在不同时间作出的，因此，先履行一方在对方有可能难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。

第三个条件是先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。就是必须要有确切的证据证明对方是不能或不会履行合同的。哪些证据才是确切的呢? 《合同法》第68条中规定了四项：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。所以法律对于这种确切的证据列举得很清楚，而且这个确切的证据还必须是由先履行的一方来举证。你必需证明存在的事由，那么你才能暂时中止你的履行。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行。没有确切证据而中止合同履行，只能表明先履行一方无正当理由拒不履行自己的义务，假如你不能在法院举证证明有这些事由的话，你暂时中止了你的履行，那你就构成了违约了。当然，暂时中止合同的一方，不仅仅要负举证责任，而且还要及时地通知对方合同的履行暂时中止了。

如果暂时中止了履行以后，合同是不是就解除了呢?不是这样。所谓暂时中止合同履行，是指暂停履行合同。暂时中止合同履行，既不同于终止合同也不同于解除合同，因为在暂时中止合同情况下，合同并没有发生终止或解除，它对当事人仍然是有效的。只是合同债务暂时得不到履行。不安抗辩实际上是从大陆法中来的。这个不安抗辩不论是在法国也好、德国也好，都只是写到你可以暂时中止履行，但是暂时中止履行以后应该怎么办?大陆法中没有规定这个问题。原因是，按大陆法的观点说，抗辩权只是对抗对方的履行的请求，但是抗辩权本身不能影响合同的存在，所以你行使抗辩权的时候，合同还是继续有效的，你也不能解除合同。假设我现在明显地知道他明年交不了这个房屋，我是不是一定要等到明年二月份，等到那个时候他不交了，我才可以去告他，还是说我可以将这个合同解除掉，我再去找一个新的出卖人，然后和他订约买房子，使得我明年二月份有新房子住呢?过去大陆法一直没有回答这个问题。大陆法的不安抗辩权制度的缺陷就在于，它没有解决好暂时中止合同以后说产生的问题。

但是对于这个问题，英美法系有另外一种观点，英美法系认为在这种情况下，你还可以作出进一步的行动，这个进一步的行动是什么呢?就是在你暂时中止合同履行以后。你可以要求对方提供一个履约的担保，如果对方在一个合理的期限内不提供担保的话，那么你就可以直接地认为他构成违约了，英美法在这种情况下认为他构成了一种预期的违约。所谓预期的违约，就是说在履行期到来前，一方明确地向对方表示他将不履行合同，或者以自己的行为表明他将不履行合同，也可以构成违约。这是一种履行期限没有到来的违约。既然构成违约，可以追究违约当事人的违约责任，也可以解除合同。所以英美法的这个解释，我们觉得更科学，更进步一些，正是因为这个原因，所以我们《合同法》不仅仅只是规定了一个不安抗辩，同时也把英美法的经验引进来，就是《合同法》第69条，第69条实际上规定的就是预期违约制度，进一步地在不安抗辩的基础上规定了预期违约制度。这就是说，一方现在处于严重的不安状态，他举证证明了有法定的这些事由之后，暂时中止合同的履行，然后通知对方关于暂时中止履行的情况。此时，他可以要求对方提供履行的担保，如果对方不提供担保，就构成预期违约，暂时中止合同的一方，有权要求对方承担违约责任，也可以解除合同。在这里，是不是提供担保，成为一个评价对方是不是构成违约的标准。如果他拒绝担保，或者他的担保是不足够的，那么都可以认为他已经构成了违约。这里面大家可能提出了问题，就是说《合同法》第69条只是规定了一个解除合同，好象没有规定违约责任，实际上不是这样。

我想大家注意一下，《合同法》第69条和第108条是完全一致的。按照《合同法》第108条，在违约责任里面规定了这样一个条文，就是“当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”。“以自己的行为表明不履行合同义务的”，就是指《合同法》第69条规定的情况。换句话说，什么叫做以自己的行为在履行期前表明自己不会履行义务的呢?就是说你自己是负债累累的，是丧失了商业信誉的，是抽逃了资金的等等，那么在这种情况下，对方暂时中止了合同履行，并要求你提供担保，但是你又不提供担保。你不提供担保以后，你这种行为就已经表明了你在合同期到了之后不能履行合同义务，这就是以自己的行为表明不会履行合同。所以按照《合同法》第108条的规定应当承担违约责任。所以我们把《合同法》第69条和第108条结合起来考虑的话，就证明了我们《合同法》规定了一个完整的预期违约制度。所以这一点也是很有意思的现象，就是说我们的《合同法》确确实实它不是一个单纯借鉴了大陆法的经验，而是借鉴了两大法系的最新的、最好的经验，在这一点上说是很先进的。这是关于三项抗辩权。所以这三项抗辩权对我们解决很多纠纷都提供了一个规则，所以我觉得这三项抗辩权非常重要，对于这三项抗辩权应当进一步领会掌握。

十三，两项保全措施

1，代位权问题。

《合同法》设置代位权和撤销权，一个重要的目的就是要强化对债权人的保护。因为这两项保全措施的设定，使得合同债权具有了对抗第三人的效力，从而突破了合同的相对性规则。因为我们知道现在对债权人的保护太不够了，欠债不还、赖债、逃避债务现在成了司空见惯的现象，所以有人说现在欠债者反而成大爷了，商业信誉非常差，正是因为这个原因，现在《合同法》新增加了两项措施来加强对债权人保护，其中最重要的一项就是代位权制度。

代位权就是《合同法》第73条的规定，债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。我举一个最简单的例子，假设张三欠了我的钱，我要求张三还钱，但是张三没有钱还我了，而我知道李四欠了他的钱，我要张三去找李四付钱来还我，但是他自己不去要，我应该怎么办?代位权就解决了这种问题，这种情况下，我就可以以我自己的名义告诉李四，要求他把这个债务清偿，清偿完了以后就可以使我的债权得到了实现，就相当于张三把欠我的钱还给我。什么情况下代位权才能成立呢?这也是目前最大的问题，因为我们知道，《合同法》有一个重要的规定就是相对性，就是说合同是对当事人产生效力的，合同不能对第三人提出要求，同样的，第三人也不能对合同当事人提出请求。本来是张三欠我的钱，张三欠我的钱，好象和张三与李四之间没有什么关系。这样的话，即使他拒绝我的要求，这也是完全正确的。但按照代位权，我可以向李四，这就突破了合同的相对性规则，是这一规则的例外。因此，必须要在法律上明确，究竟代位权的行使要具备什么条件。我认为，代位权的行使应当具备以下几个条件：

第一个条件是债权人对债务人的债权必须到了清偿期。

这个条件包括以下几层意思：首先，代位权人代位行使的必须是债权，对于债务人享有的所有权不必要代位。如果这个财产是债务人的财产，就可以直接申请强制执行，没有必要代位行使。我看不少教科书对《合同法》都这样解释，说所有权也可以代位，所有权可以代位吗?这是不行的。假设张三欠了我的钱，但是张三现在有一辆车，现在放在李四那里，李四没有把那辆车还给张三，我是不是可以行使代位权，叫李四把车还给我或者还给张三呢?我认为不行，原因在于如果这不是一个债权，而是一个所有权的话，就没有必要行使代位权了。因为这种情况下，我完全可以告张三，如果法院判决胜诉的话，那么我直接可以要求法院去执行张三放在李四处的财产，就可以解决这个问题了。既然可以直接通过执行程序解决这个问题，那我为什么要去行使代位权呢？所以说如果是一个所有权，没有必要行使代位权。

其次，我个人的看法认为，债务原则上应该限于金钱债务，这样才能代位，如果是非金钱债务，比如是一个交货债务或者其他债务，代位起来非常麻烦。比如说张三欠我的金钱而没法还，现在发现张三付了钱给李四，但是李四没有将货交给张三，李四和张三之间存在一个欠货的关系。如果可以代位的话，现在我要去告李四，要李四把货还回来，但货还回来后怎么冲抵我的债务？所以这个货和金钱怎么转换，我认为很麻烦。所以我的建议就是说司法解释是不是应该这样考虑，把这个债权限制一点，原则上限于金钱债权，这样代位起来比较容易，计算起来也比较方便。要不一个是金钱债权，一个是非金钱债权，两个很难转换过来计算。

第三，债权必须确定。就是说债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，如果债权人对债务人享有的债权都有争议的话，那么，债权人怎么能行使债务人对第三人的债权呢？最好，这种债权是已经经过了法院和仲裁机构裁判所确定的债权。这样就表明，债权是非常确定的。

第四，债权人对债务人享有债权必须已届清偿期，债权人才能行使代位权。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。假如说债务还没有到期，我去代位的话，那么张三不同意，李四也不会同意。张三说这个债权还没有到期，你怎么能找人家要呢?所谓代位行使必须是到期了，我没有找他要，才能构成代位行使。李四也可以说我对张三的债务还没有到期，你怎么能够代位行使，要求我来还，那么我可以拒绝。因为从民法理论上讲，债务还没有到期等于没有债务，当事人还不可以履行债务。当然这是一个比较极端的说法，实际上就是说债务还没有到期你还不能实际的请求履行，因为在这种情况下，债务人对这种期限有一种期限的利益，如果你要债务人履行的话，债务人有权拒绝。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期，如果债权人对债务人享有的债权根本没有到期，那么，债权人要求债务人清偿债务，债务人可以拒绝。债务人也没有任何理由要清偿债务。债务还没有到期这怎么能够说债务人怠于行使债权，然后由债权人代位行使债务人的债权呢？然而在债权人行使撤销权的情况下，债权人对债务人的债务不必要到期。

第二个条件是债务人怠于行使其到期债权。这就意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。

怎么判断怠于行使，这是一个法律上的难题。如果债权人说债务人享有债权，而没有及时地去主张权利，债务人就会说，“我天天打电话催债务人还债，但债务人就是不还，我也没有办法，我已经尽力了。”如果是这样的话，债权人就可能拿债务人没办法。因为怠于行使不好判断，代位权也就不好行使了。所以，关于这个问题，最高人民法院的司法解释确定了一个判断标准。这就是根据债务人在债务到期以后是不是及时起诉或提起仲裁来判断。这就是说，不管债务人私下里是不是讨债了，只要债务到期以后，你没有及时到法院提起诉讼，或提出请求，那么，就可以认为，你是怠于行使债权。私下的要是不行的，如果你说私下找他要也可以的话，这个债权人根本不知道你是不是找他要了。如果到了法院，我要行使代位权的时候，这样把债务人追加进来，这样麻烦就出现了，因为我要举证证明代位行使，可能你说“我私下已经找他要过了”。那么你是否找他私下要过了我根本不知道，我根本没法证明。所以必须是到了履行期限以后他没有还，你能够在合理的期限内通过诉讼向他提出请求，你没有及时通过诉讼的办法向他请求，这就构成了代位行使的条件。我个人是赞成这种看法的。要不这样，债权人没有办法举证证明是不是代位行使，这个代位行使的问题是无法确定的。

当然我们也不是说一到了履行期限，第二天你就应该去起诉他了。我们是说在一个合理期限内，你能够通过诉讼办法去主张权利，但是你没有去主张，就构成了代位行使。那么，经过多长时间没有起诉或提起仲裁才构成怠于行使债权，就要根据具体情况来分析。比如说，两个当事人都在本地，起诉是比较方便的，那么就应当尽快起诉。如果是在外地，可能起诉困难一些，时间也可以长一点。这个问题可以由法院具体判断。

第三个条件是债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。对于给债权人造成损害，应当从两个方面来判断：一是债权人对债务人的债权已经到期，但债务人构成迟延履行。这就是说，在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，但自己仍然怠于行使其他对次债务人的权利。二是债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，这就是说，在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。

举个例子来说，甲和乙之间有一个借贷关系。乙欠甲十万元，到期没有还。而乙和丙之间也有一个借贷关系，丙欠乙十万元。但乙在到期以后，一直没有找丙去要，也没有在法院提起诉讼。这样我们就可以看出，两者之间是有因果联系的。因为乙没有找丙要，所以，就使乙没有钱还对甲的债。因为没有还对甲的债，这就构成对甲的损害。换句话说，两个的债务到期以后，债务人没有及时地向他的债务人主张权利，造成了债务人不能够向债权人清偿债务。这样才能说，怠于行使给债权人造成了损害。如果按照这样理解，那么怠于行使债权的一个重要前提条件就是该债务必须是已经到期的，而且到期以后你还没有履行。我们想一想，假设我们两人之间的债权还没有到期的话，我现在就向第三人主张代位权，这时候，法院就要把债务人追加进来了。那么债务人就会说：我欠你的钱还没有到期，当然我没有找他要，虽然我没有找他要，我可以有别的财产啊，你怎么能够说到期之后我就不还给你呢?到期以后，我可能还有一笔款要划进来，到时候我再还给你吗，我现在用不着找他要啊。即使不行了，我还有我的楼在这里啊，你债务没到期，你凭什么找别人要呢?你凭什么说对你造成损害呢?你的损害在何处呢?所以在这种情况下，要行使代位权的话，我们说这实际上就是干涉了债务人的自由了，债务人完全可以也应该拒绝，因为你没有道理。因此我觉得所谓的给债权人造成损害，必须是债务人和债权人的债务都已经到期，而且都没有履行。这种情况下才可能代位行使债权。

第四个条件是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，这是在《合同法》第73条中明确规定的。关于这个问题，最高人民法院要作一个司法解释，说明哪一些是非专属的，非专属的主要就是限于那些抚养关系、继承关系、劳动关系等等所产生的劳动报酬、退休的养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿、伤残保险。象这些债权原则上都是不能代位的。比如说张三欠我的钱，但是李四把张三打伤了，张三有权要求李四赔偿一笔钱，那么这个钱又没有赔，是不是我可以向李四要求行使代位权利，要李四把这笔钱赔给我呢?这是不行的，这是不能代位行使的。必须是非专属于债务人的权利才能代位行使。

在行使代位权的情况下，债权人应该告谁？我认为，应当告次债务人。为什么应当告次债务人呢?我个人的理解是，因为现在是行使代位权，解决的是代位的问题，而代位的问题直接针对的是次债务人。换句话说，现在要解决的不是我与债务人之间的债务关系问题，现在要解决的是一个代位的关系。那么代位权针对的对象是第三人，它直接针对第三人发生效力，直接告的也应该是第三人即次债务人。由于我们要行使代位权的话，又要涉及到债务人与第三人之间的债务，所以有必要把债务人作为第三人追加进来。因此，债权人一旦行使代位权，就将发生债权人和次债务人之间的代位诉讼关系，次债务人应作为被告参与诉讼，次债务人不得以他与债权人之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼或以此为由提出抗辩。

最后需要讨论，债权人在行使代位权的情况下，这个代位权有没有优先性?这个财产拿回来后应该先归谁?所以我觉得代位权最麻烦的就是表现在这个地方。对此也有各种看法，很多人主张说代位权有优先性。优先性的意思就是说谁行使了代位权，这个财产就归谁。也有人认为行使代位权的时候，法院应当把债务人的其他债权人也通知进来，要让其他债权人知道。要不这个财产讨回来以后，你一个人拿走了，这也太不公平了。

首先，我个人是不赞成代位权有优先性的，这个说法不太妥当。代位权从性质上讲就是法律在债权的内容里面增加了一个权能，这个权能我们把它称为代位的权能。但是增加以后，本质上代位权仍然属于债权的范畴，还是属于一个债权。而债权从法律上讲是没有优先性的，只有物权才有优先性，债权是不能产生优先权的，因此当你行使代位权的时候，已经同时有几个人告了债务人，甚至有的人已经拿到了胜诉的判决，那么你能够说你通过行使代位拿回来的财产应当优先于其他的债权人来受偿吗?不能这样。所以我认为在这种情况下，恐怕拿到了胜诉判决的债权人应当参与分配，其他已经告了的债务人恐怕也应当参与分配。原因就是说代位权本质上还是一种债权，而债权仍然应当在债权人之间产生平等性。第二种观点就是说行使代位权以后，法院有没有必要让债务人的其他债权人都进来，我觉得也没有必要。原因就是说在行使代位权的情况下，债务人还没有进入到破产程序，在行使代位权的情况下，这只是一个代位的问题，根本没有进入破产程序，那么在没有进入破产程序的情况下，毫无必要去通知其他债权人，毫无必要去申报债权。所以我认为在行使代位权的情况下，财产拿回来以后，如果有其他的债权人已经告了债务人的话，大家要平均分配，如果没有其他的债权人告债务人，这个时候，债权人是可以把这个财产拿走的。这是不是更能够体现代位权的本来含义？由于债权人在提起代位权诉讼时，债务人并没有进入破产程序，所以，也不必要求债务人的债权人申报债权。

但按照司法解释，如果在债权人提起代位权诉讼时，没有人对债务人提起诉讼或者已经获得胜诉的判决，则通过代位权行使所获得的财产，应当由行使代位权的债权人获得。剩余的财产应当交给债务人，作为债务人的一般责任财产。

2．撤销权。

根据我国《合同法》第74条，债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。由于撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，因此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。

相对于代位权来说，撤销权应当简单些，也不难理解。我们举一个简单的例子，张三欠了我的钱，但是他有一幢楼，这个楼价值两百万，但是现在他把这个楼送给李四了，但张三也不还欠我的钱，或者他把这个楼以一万元的价格低价卖给李四了。这时候被我发现了，那怎么办?过去象这种情况债权人是毫无办法的，所以很多逃避债务的现象都是通过这种现象逃避的，他明明有财产，但是他不还，而且债权人也发现他有财产并把它转让出去了。转让的办法是通过赠与、通过低价转让、通过放弃债权等方式把它转让出去了。转让的时候债权人毫无办法，最后找他的时候，他说我什么都没有了，没有办法，要钱没有要命有一条。所以为了强化对债权人的保护，增加了撤销权。

要确定撤销权在什么情况下能够行使，我觉得主要有这么几个要件：

首先，债务人实施了处分财产的行为。究竟哪些处分行为呢?按照《合同法》第74条，就是把它归纳为三种：一种就是放弃到期债权，所谓放弃债权，就是单方面地免除债务人的债务。张三欠我的钱，但是李四也欠张三的钱，本来债权已经到期，应该给了，张三就跟李四讲，你欠我的一百万元算了，我不要了，这就是放弃到期债权。第二种就是指无偿转让，无偿转让就是指赠与，双方达成一个赠与合同，张三就把这个楼给了李四了。第三种就是以明显的不合理低价转让。什么叫以明显的不合理低价?我们说以明显不合理的低价必须首先是依据市价来衡量，如果这个转让价格跟市价相比较，明显地偏低，那么这就是以明显的不合理低价转让。市价如果是一百万元，但你以一万元的低价转让出去，这就是以明显的不合理低价转让。所以第一个要件就是必须要有处分行为。

其次，这个行为应当是有效的、生效的。比如说转让合同也好，或者是无偿转让合同也好，以明显的不合理低价转让合同也好，如果这个合同最后被宣告无效了，或者被撤销了，或者被双方解除了的话，那么这个也没有必要行使撤销权了，行使撤销权也毫无意义了。

第三，已经损害了债权人的债权。怎么样判断损害了债权人的债权，这也有两种的看法。有人说所谓损害了债权，必须是债权到期以后他从事了这些处分行为。我不太赞成这种看法，我认为只要债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够资产清偿债权人的债务，就可以认定为有害于债权人的债权。严格地说，债权人提出债务人所实施的行为有害于他的债权，只是一种推断，债权人很难作出举证。既然是一种推断，则应当允许债务人通过反证加以辩驳。如果债务人能够举证证明他在实施该行为以后，债务人仍有足够的资产清偿债务，就不能认为债务人的行为严重有害于债权。撤销权和代位权不一样，就体现在这个地方。在撤销权行使情况下，即使债务没有到期，只要债权人发现债务人无偿转让、放弃到期债权或者以明显低价转让，那么债权人也可以撤销。原因就是说债务人实施这些行为已经足以证明他将会放弃部分或者全部责任资产，同时足以证明债务人将会缺少足够的资产来对债权人清偿利益。所以，这就会损害债权人的债务。因此，只要你实施了这些行为，不管我们之间的债权是否到期，我都可以认为你这是有害于我的债权的。道理很简单，因为你把一幢大楼送给别人了，将来你拿什么财产来还我啊，当然你提供担保那是另外一个问题。这个我当然可以要求法院来撤销，我当然可以认为你损害了我的债权。所以撤销权不需要债权到期就可以行使。

最后就是说是不是需要受让人必须要有恶意，这个问题在国外的民法里面规定受让人必须是有恶意的。但是我们的《合同法》第74条只是规定了一个在明显不合理低价转让的情况下，受让人要明知。那么这个明知的内容是什么？对此也有两种理解，一种解释说《合同法》第74条里面讲的明知是明知低价转让，第二种解释是明知他会损害债权。我个人的理解应当是第一种含义，明知是低价转让就可以了，而不需要说他必须要明知这种低价转让是不是会损害债权。因为对受让人来说，他可能不知道债务人还欠了谁的债，他也可能根本不知道债务人的债权人究竟是谁，他也没法知道。所以你说他还要明知会损害债权，这个对他来说也是很难做到的，也没有必要要使他知道。更何况这个明知是要债权人来举证的，那么债权人举证要证明受让人接受转让时也明知是损害债权的，这个要求太苛刻了，债权人可能根本举证不了。所以我们的理解是这里的明知只要是你明知是低价的就可以了。就是说一个合理的人在当时的情况下，你应当知道，本来这个房子是一百万元，但是最后以一万元卖给你了，你应当知道是明显的低价，这就可以了，这就可以构成明知了。

在行使撤销权的情况下，债权人究竟应当告谁，我的看法就是应当区分两种情况，一种情况就是单方的免除，一种就是转让。我觉得如果是一个单方的免除的话，是一个单独的行为，要撤销的话，仅仅只是对债务人提起诉讼就可以了，不用涉及第三人。但如果是一个转让，那么必然涉及第三人，所以在这种情况下，恐怕不仅仅要把债务人作被告，还要把第三人追加进来。但是把第三人追加进来作为被告还是作为第三人，对此也有不同的看法。因为现在你是要撤销他们两人之间的合同，不是针对一方，而是针对两方的，所以原则上把他们都作为被告要好一点。在撤销之诉中，撤销权人应当是因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。债权人撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为，如果债权人为多数人，可以共同享有并行使撤销权。如果某一个债权人向债务人提出撤销之诉以后，其他债权人也针对同一债务人提起了撤销之诉，人民法院可以合并审理。

《合同法》第75条规定了一个撤销权的行使的期限问题。对撤销权行使的期限规定了两种期限，一种就是一年，另一种就是五年。我个人的理解，由于撤销权本质上是一个形成权，因此这两个期限都是除斥期间，只是二者的起算点不同。这就是说，从债务人的行为发生以后开始，不管发生了什么情况，不管有什么事由出现阻碍了债权人行使撤销权，过了期限，这个撤销权就当然消灭。