十三，关于合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。由于合同的解除将导致合同的终止，因此合同法规定，解除可以成为合同终止的一项原因。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除权、协议解除合同和法定解除。不管是哪一种情况，合同解除必须具备一定条件。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。当出现了这些法定或约定的条件之后，当事人要实际地解除合同，还必须实施一定的解除行为。否则即使符合解除的条件，合同也不能自动解除。

1．约定解除权

约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。比如说，双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。

在这里需要探讨的是:《合同法》第93条关于双方协商确定解除权和《合同法》第45条附解除条件怎么区别，这也是我们在立法时争论很大的问题。我看了很多教科书以及很多关于《合同法》的解释，其中不少认为《合同法》第45条规定的附解除条件和《合同法》第93条规定确定解除权是同一回事。我觉得不能这么理解，这完全不是一个概念。我们知道过去的《经济合同法》根本没有规定约定解除权，只是规定了双方可以通过事后达成协商一致来解除合同，在违约的情况下可以解除合同，但是没有允许当事人可以约定解除权。而新的《合同法》第93条第二款专门规定当事人可以事先就约定解除合同条件，解除合同条件成就的时候，解除权人可以解除合同。但是我们知道《合同法》第45条也规定了附解除条件的合同。那么这两者之间怎么区分?我举一个简单的例子，比如说我有三间房子，因为现在我还没有用，我将房屋租给张三，我在租赁合同中这样写，如果我的某人要来住的话，那么我有权解除租赁合同，这是一种写法。第二种写法是如果某人来住的话，那么租赁合同解除。这是另一种写法。实践中有很多这样的例子。假设从我们刚才举的例子来看，这两种情况我们说当事人约定的情况是不一样的。在第一种情况下，我们在合同中写假如我的父母亲来了的话，因为要房子住，那么我有权解除租赁合同。这种情况属于什么情况呢?这种情况属于《合同法》第93条规定的约定解除权，这就是事先约定解除权，就是说我们在合同里边事先就约定了，如果出现了特定的情况、特定的条件，那么一方可以享有解除合同的权利。第二种情况就是双方约定假如某人要住的话，合同解除。这就是《合同法》第45条规定的情况，就是附解除条件的合同。那么这两种区别表现在什么地方的呢?这个主要的区别就是在约定解除权的情况下，当事人双方只是约定了在一定的条件成就以后，一方享有解除权。换句话说，就是只是约定了解除权的成立，但是这个合同解除了没有啊?我们说这个合同没有解除。原因很简单，因为我们说了，合同解除还必须要由解除权人实际地去行使解除权，如果你不去行使解除权的讲话，那么这个合同还继续有效，而且这个解除权的行使还必须规定有一定的期限，不是说你无期限地永远享有解除权，而必须是要在一定的期限内，这就是《合同法》第93条的规定，就是解除权必须在规定的期限内行使。如果不在规定的期限内行使解除权的话，这个解除权将要发生消灭，这时候，这个约定就没有意义了。这样的话，这个合同会继续地有效。但是第二种情况就是说如果出现了某某人来，那么这个合同当然解除，这就是附解除条件的合同。所以在这种约定里面，当事人的意图不是约定一个解除权，而是约定一个解除条件。这就是附解除条件的合同，这就是《合同法》第45条规定的情况，所以一旦出现了这个情况以后，这个合同当然解除，而不发生一个解除权是否发生的问题，也不需要一方去实际地行使解除权，合同就当然解除了。在附解除条件的合同中，如果双方约定的条件成就，那么合同自动解除。但在约定解除权的情况下，如果双方约定解除权，则在条件成就以后，必须由解除权人主动行使解除权，才能导致合同解除。所以这两种约定、两种情况是完全不同的，这两种情况的区别还是非常重要的。正是因为这个原因，我们把《合同法》第93条和第45条区别开来。

2，法定解除

所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》采纳了根本违约的概念。法定解除规定了两种情况：

一种情况就是出现了不可抗力，可以行使法定解除权。第二种就是一方违约了，另一方可以行使法定解除权。在过去，我们在行使法定解除权上法律没有明确的限制。比如我们说关于不可抗力，过去我们的合同法规定只要发生了不可抗力，合同就可以解除，但是没有考虑到不可抗力也不一定会完全地障碍或者阻碍合同的履行，或者不可抗力的发生只是暂时地阻碍了合同的履行，所以当事人没有必要解除合同。因此并不是说不可抗力发生后就必然要导致合同的解除，因为《合同法》第94条第一款对原有的法律有一个改变，就是规定了在不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，才能实现解除合同。这就对不可抗力作了一个限定，就是以合同标准来限定不可抗力解除的情况。这是第一种情况。

第二种情况，我想谈一下在违约情况下行使解除权的问题。我们知道过去我们的《经济合同法》有一个规定，就是一方在履行期限内没有履行合同，另一方有权解除合同。这个规定实际上存在很大的漏洞，为什么呢?因为这个履行期限不是在什么情况下都是非常重要的，换句话说，也不是说迟延了一天、二天、三天就会对当事人造成很大的伤害。比如说我现在要家具，规定了是五月一日交货，但是晚了几天的话，也不一定影响到我的使用。我再举一个很典型的案例，就是双方买卖一种马口铁，购买了这种铁以后，一方开信用证，但是开信用证时因为银行的原因晚了三天，对方本来就不愿意交货，就说根据合同法的规定，你违约，虽然只晚了三天，但是我有权解除合同。所以这样的话，这就给了非违约方太大的解除合同的权力，这就使他能够钻了法律的空子，解除了根本就不需要解除的合同。但实际上这个信用证晚了三天根本没有造成他的任何损害，根本不需要解除合同。所以我们一定要限制违约解除事由，就是以根本违约来限制违约的解除。

所谓根本违约，就是说只有在一方的违约造成另一方的订约目的不能实现的情况下，才构成了根本违约，非违约方才能解除合同。所谓订约目的不能实现，就是说他通过订立合同所期望达到的目标落空了，这种情况下他才能解除合同。如果仅仅只是轻微的违约，不能解除合同。之所以要限制它，是因为解除合同实际上也是消灭一个交易。如果我们允许当事人可以随意消灭一个交易的话，那和我们所说的鼓励交易的目标是完全违背的，甚至可能会让根本不想履行合同的一方钻了一个空子。所以新的《合同法》引进了这个根本违约的制度。根本违约主要体现在《合同法》第94条第四款的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。该条款规定实际上将根本违约作为了兜底条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。关于违约的法定解除，《合同法》第94条第二、三、四款规定了以下几种情况。

1，预期违约的两种类型。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同。《合同法》第94条第二款规定：“当事人一方明确表示……不履行主要债务”是指履行期前的明示毁约，所谓“以自己的行为表明不履行主要债务”，主要是指默示毁约。我们刚才也讲到了预期违约，预期违约解除合同这是引进英美法的经验，大陆法中没有这个规定。以前大陆法规定，在履行期没有到来之前，债权人也不能找债务人请求履行债务，债务人也可以不用履行债务，所以不管债务人怎么表示都没有关系。但是英美法认为即使履行期还没有到来，但如果一方明确表示他将会不履行合同，或者他已经是负债累累了等等，但是他又不提供适当的担保，债权人可以有两种选择，一种是可以等待到履行期到了以后再要求债务人继续履行，如果债务人不履行合同就解除合同，并要求债务人承担违约责任。这种办法就是等待，这就是看你有没有耐心了，因为你觉得等待对于你还是需要的，因为你还想使这个合同继续有效，这就可以等到履行期到来后再说。第二种办法就是不等待了，就可以从预期违约行为中直接认为他构成了违约，可以直接就解除合同。因为他已经构成了预期的违约，因此你可以直接解除合同，并要求他承担违约责任。但是这必须是构成了明示的毁约或者是默示的毁约这两种情况。所以我们的《合同法》第94条第二款就引进了英美法的经验，认为在这种情况下，债权人是可以有这种选择的，就是他可以等待也可以不等待，不等待的情况下，就可以直接地解除合同。在预期违约的情况下，表明毁约当事人根本不愿意受合同约束，也表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，合同对于该当事人已形同虚设，在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，合同对双方不再有拘束力。只有允许非违约方在违约方已构成预期违约的情况下解除合同，才能使其尽快地从合同关系中解脱出来，避免遭受不必要的损失。

2，迟延履行。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。举一个例子，比如甲方向乙方购买马口铁，迟延了三天交货，货物的价格也没有发生变动，买受人也很难证明自己遭受了损失，买受人能不能以迟延三天交货为理由解除合同?该条第三款就专门解决了这个问题，买受人要解除合同，必须完成了两个步骤。第一个步骤就是必须催告，所谓催告就是你必须明确地催他、要他履行。必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。这个规定和大陆法很多的国家的规定是不一样的，比如德国法，它规定迟延以后债权人可以不必要催告，因为这个期限就代人催告了。我们认为这个说法不太好，因为你如果没有催告就解除了，这好象太简单了，太随便了，所以你还要催告，这是第一个步骤。第二个步骤就是在催告以后，你还要给债务人一个继续履行的合理期限，就是说一个准备履行的期限。比如说我今天催告你了，然后我给你五天的时间，你必须要在这五天之内准备继续履行，如果你在这五天之后还不准备继续履行，那我就要解除合同了。至于宽限期多长才算是合理的，我认为对此要根据每一个合同具体的情况来判断，不能由债权人或非违约方自行进行确定。所以这个第三款实际上还要满足两个条件，就是催告和合理期限。经催告后在合理期限内仍未履行，这样才可以解除合同。从这里我们可以看出，我们的《合同法》对法定解除的条件是比较严格的，不是非常随便就让你解除，我觉得这是符合鼓励交易的精神的，也是非常必要的。

3，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现就可以解除合同。应当看到，期限在不同的情况下它的重要性是不一样的，在刚才讲的购买马口铁的案件中，晚了三天，可能对债权人根本没有什么损害。但是在一些情况下，可能晚了一天都不行。比如说我要求中秋节要开一个晚会，我跟商店订了一个合同，要求他们在八月十五日晚上送来月饼，最后他到八月十六日晚上才送来了。他说他只是晚了一天，没有什么关系。虽然只是晚了一天，但是我订约的目的不能实现了，所以可以解除合同。这就是不管期限的长短，关键是要看这个迟延是不是使当事人订约的目的不能实现。如果出现了这种情况，使他的订约目的不能实现的话，这就构成了根本违约，另一方可以解除合同。

第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。《合同法》第94条第四款引进根本违约制度，这是符合现代合同法发展的整体的趋势的，两大法系都采用了这个规则，国际公约也采用了这个规则，所以这是非常进步的。例如，交付十台设备，有一台设备具有瑕疵，造成了十台设备都不能使用，这样买受人缔约目的不能实现，所以买受人有权利解除合同。再如本来应交付十台设备而只交付了八台，因为少交了两台造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现。如果债权人能够证明部分履行将构成根本违约、导致订约目的不能实现，就能解除合同。

十四，实际履行责任

作为一种违约后的补救方式，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求他依据合同的规定继续履行。我们知道，过去的合同法对于实际履行是非常强调的，尤其是《经济合同法》特别重视实际履行，这是和我们过去的计划经济是有联系的，因为合同实际履才能使计划得到实现。但是，随着市场的发展，过度强调实际履行就不太符合市场的需要，因为随着市场的发展，商品、物资已经越来越丰富了，在这种情况下，一方违约以后，通过赔偿另一方一笔金钱，可以使非违约方能够获得在合同能够得到完全履行下的全部利益，他完全可以以这些赔偿的数额来从市场上购买一个代替品，最后使他的利益得到充分实现，这样也没有必要去实际履行。特别是我们如果过多地强调实际履行，会给法院带来很多麻烦。因为如果过多地要求实际履行的话，是不是实际履行还需要法官去监督，怎么去监督?费用由谁来出?这些都非常麻烦。正是因为这个原因，所以新的《合同法》总体上可以这样说是不鼓励实际履行，而是鼓励违约赔偿的。

《合同法》第109条和第110条就区分了金钱债务和非金钱债务。《合同法》第109条规定如果是金钱债务的话，那么应当实际履行，当事人可以要求去支付价款或者报酬，所以一般的人理解就是说《合同法》第109条的含义只要是欠钱的，那么我就要找你还钱。这比较好执行，也比较好监督。因为这不象说房子没有盖完，你还要把房子继续盖完。所以《合同法》第109条就是规定了金钱债务的实际履行问题，我觉得这个理解是有道理的。但是我觉得对第109条还可以作另外一种理解，当然我这种理解并不完全是一定很正确。这就是说对金钱债务，原则是什么时候都可以要求你清偿的。特别是对于金钱债务，既使发生了不可抗力，金钱债务也一定要履行。因为你欠了人家的钱，你什么时候都必须要还，你不能说现在发生了不可抗力，所以我欠的钱就不还了。金钱债务也不能因为不可抗力而消灭。欠了人家的钱，只要没有超过诉讼时效，那你什么时候都要还，也不因为不可抗力而免除还钱的责任。我觉得这个问题不解决，也不利于对金钱债务的债权人的保障。欠钱总是要还，这也是符合道德原则的。

《合同法》第110条规定了一个非金钱债务的实际履行问题。新《合同法》不鼓励实际履行，因为非金钱债务的标的大都具有可替代性，随着市场的发达，物质的日益丰富，非违约方获得了金钱补偿以后可以到市场上获得替代品，就不必要实际履行。尤其是非金钱债务的不履行本身可以转化为损害赔偿，通过赔偿可以给受害人提供充分的补救。当然，在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，就应当提出实际履行的请求。但在特殊的情况下，对于非金钱债务的实际履行，尽管非违约方可以要求实际履行，但违约方可以针对对方的履行请求提出抗辩，拒绝实际履行。

第一种情形就是法律上或者事实上不能履行，所谓法律上不能继续履行，就是说，实际履行不得违反法律的规定。比如说在一房二卖的情况下，如果出卖人已经将标的房屋的所有权过户给其中一个买受人，那么则对于另一个买受人来说，他与出卖人之间的房屋买卖合同就构成了法律上的履行不能。再如在债务人破产时，如果强制其履行与某个债权人所订立的合同，这实际上赋予了该债权人某种优先权，使他优于违约方的其他债权人而受偿，这与破产法的有关规定是相违背的。所谓实际履行事实上不可能，主要是指特定物买卖中，标的物是特定的，如果在交付前毁损灭失，则债务人就无法履行其债务。比如购买一幅祖传的字画，在交付前一天，该字画被烧毁，出卖人无法交付，这就构成了履行的事实不能。

第二种情形就是债务的标的不适于强制履行。所谓债务的标的不适于强制履行，是指依据合同的性质以及合同所确立的标的，不适合强制履行。具体来说分为两个方面：一是从合同的性质来看，对一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，往往是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚等所产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，就与合同的根本性质相违背。比如说委托某人去代办某事情，受托人临时翻悔，但基于合同性质，是不能强迫他必须接受委托、履行合同的。二是从合同的标的来看，对于许多提供服务和劳务的合同来说，标的本身都具有不得实际履行的性质。在提供一定的服务或劳务合同中，一般不能采用实际履行的方式。比如你说演员在演出前突然病倒了，发生了意外事故，但也不是不可抗力，那是不是可以免责?我的看法是可以免除他的实际履行的责任，但其他的责任恐怕不能免除，比如违约金的支付等等这些责任恐怕还不能免除。有人说你这样理解是不是太苛刻了，他生病了你还要他支付违约金，这好象有点不人道了。我觉得不是这样，因为不让你实际履行就已经很人道了，不能说你病倒了，我还要把你从床上背起来让你唱歌去，这个是法律上禁止做的，这也是侵犯人身的。但是你现在没有演出，你毕竟构成了违约啊！反过来我们可以不可以这么说，作为演员，你应当预见到你有可能到时你可以生病了，不能演出，那么假如说你预见到的话，那么你可以事先地就达成一个免责条款，你跟对方说清楚，说如果一旦出现我生病不能演出的话，那么我不用承担责任，这是可以的，是完全合理的。所以我刚才讲，法律为什么鼓励当事人达成免责条款，其中的意义就在这个地方。就是说你要充分地预见到未来的风险，然后把这个风险控制到一个你能够掌握的范围内，那么你自己可以事先预见。但是你事先没有达成一个免责条款，你现在不能演出了，那你是不是什么责任都没有了?这可以吗?如果是这样的讲，那么有些人出现感冒咳嗽了，他也说他不演出了，那么最后观众什么都看不成了。所以这个恐怕也不行的，责任还是要承担的，但是实际履行责任应当是被免除的。

第三种情形是履行费用过高。履行费用过高，这就是经济上不合理，所以不适于强制履行。如何理解 “履行费用过高”，可以从多个方面考虑：比如，为买受人建造某一房屋，现房屋失火，如果拆掉另盖，在经济上很不合理。所以不如采取赔偿损失的办法。再比如出卖人没有交货，买受人也可以在获得赔偿之后，在本地获得类似的产品，这样就没有必要强迫出卖人从很远的地方将货运来。实际上赔偿损失已经足以使买受人的缔约目的得以实现了。

第四种情形是非违约方未在合理期限内要求履行。我国《合同法》从保护债权人的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取实际履行的方式。如果他认为实际履行更有利于保护其利益，则可以采取这种措施。在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，应当提出实际履行的请求。

十五，违约损害赔偿

违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿是合同责任中运用最为广泛的一种责任形式，随着市场经济的发展、物质越来越丰富，合同标的物大多都能够从市场上购买到，因此，在违约时就不必都采用实际履行的补救方式，通过损害赔偿就足以充分弥补债权人的损失。从性质上说，违约的损害赔偿主要是补偿性的，而不具有惩罚性。而且赔偿也特别要讲究对价，举例来说，我去坐出租车，上车时对司机说我要去签订一个合同，价值10亿元，必须要半小时之内到达某地。司机表示没问题，可以按时送到。但因为堵车等原因，没有按时到达。那么我能不能对出租车司机讲，你没有把我按时送到，使我10个亿的合同没有签成，你要赔偿我1个亿的利润损失。这个案件中，我们说我这种要求应该是不合理的。因为违约损害赔偿应当强调双方在合同中的对价，就是说出租车司机给我提供服务，我给他支付的只是二十元钱的打车费。我怎么能够有权要求对方赔一个亿呢？反过来说，出租车司机只是得到了二十元钱的车费，怎么能够承担这么重的责任？当然我事先告诉了他可能造成的损失，但这种告知并未改变合同等价交换的属性。

我再举一个例子，某人将他的价值180万的奔驰车，停放在居委会办的临时停车场，由一位老太太看管，每月付给30元的看管费，结果这个奔驰车丢了，丢车的人到法院起诉，要求法院判决居委会赔偿180万，居委会说他们没有钱赔，只能由这位老太太赔了，这个老太太更没有钱赔了。现在我们不是考虑是否有钱赔的问题，关键问题是应不应该赔偿。原告丢的车价值180万，但他每月付给30元的看管费，而被告看管原告的车每月仅收入30元，如果要由被告赔偿，那么180万与30元之间存在对价吗?显然没有对价，如果要赔偿，就违背合同的本质，不符合等价交换的基本原则。所以，从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿也应完全符合这一交易原则。这就是说，损害赔偿应当具有补偿性，其主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害后果。所以《合同法》应该采取完全赔偿原则，就是说因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。这是在《合同法》第113条中明确规定的，按照这个规定，违约方不仅要赔偿受害人的实际损失，而且要赔偿其可得利益的损失，完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。比如说，甲乙双方订立了购买钢材的合同，如果合同得到了严格履行的话，扣除了各种费用之后，买受人可以从中赚取100万元的利润。但是出卖人因为违约使合同没有得到履行，买受人要求出卖人赔偿损失。这样在计算损害赔偿数额时，就要确定买受人在合同严格履行的情况下能够获得多少可得利益，他应该获得的利益就应当是出卖人需要赔偿的范围。当然，在计算利益时要考虑到价格是在不断变化的，比如说钢材价格可能是在不断波动，但是计算赔偿额时如果能够确定在出卖人违约到买受人提出请求之间的某一时点的价格为最高点，就可以以这个最高点的价格为依据来确定出卖人的赔偿责任。因为如果出卖人交付了货物、买受人拿到了货，他是可以在这个时点上卖出高价的。

完全赔偿，就是要赔偿受害人的可得利益。所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是一种未来的必须通过合同的实际履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益，一般来说，可得利益主要是指利润的损失，例如在前面所说的例子中买受人拿到钢材以后转卖所获得的利益。可得利益的损失都是因违约造成的损失，和违约行为之间应具有直接的因果联系。但是，可得利益必须具有一定的确定性，否则是不能要求赔偿的。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有一定的现实性，也就是说这种利益已具备实现的条件。只要合同如期履行，就会被当事人所获得，比如说在上面这个例子中，买受人要举证证明自己遭受的可得利益损失，他就要把市场价格拿出来进行比较，只有在价格是不断上涨的情况下才存在可得利益的问题。如果钢材价格不断下跌，恐怕买受人就很难证明他遭受了可得利益的损失了。比如说，钢材价格每吨是四千元，在履行期到来时市场价格已经跌到三千元，卖方迟延交货十天，但在交货时价格已经跌到了二千元，所以即使卖方如期交货，买受人拿到货时货物价格其实已经跌了一千元，这笔生意买受人不仅没有赚到钱，实际上已经是亏本了。所以买受人不能够再要求出卖人赔偿利润损失，而只能要求出卖人支付违约金或者赔偿赔偿其实际损失。

在计算可得利益损失时，应当把一些为了赚取利润所支付的费用予以扣除。比如说，在上面例子中买受人拿到钢材之后是要转卖的，在这一过程中他要寻找下家，由此要支付了一大笔缔约费用。这笔费用的开支是为了赚取利润而必须支出的，在通常情况下只要价格是在不断上涨，这笔费用的支出肯定比利润小甚至小得多，所以获得了利润，就可以对这笔费用予以补偿了。所以买受人不能既要求利润，又要求费用支出。但是如果价格确实是在不断下跌，买受人得不到什么利润了，这时他可以只要求赔偿费用的支出就可以了。

需要指出的是，完全赔偿并不意味着各种损害都应当赔偿。比如说考虑赔偿可得利益的损失，受害人不仅要证明具有因果关系，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的，可得利益的损失赔偿只是要弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，其结果是将全部风险转给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人。比如说货物价格下跌还要赔利润损失，实际上就是把所有的经营风险都转嫁到违约一方的头上。在违约责任中，对于因一方违约而造成的人身伤害和死亡以及精神损害，原则上不应当赔偿。因为这些损害是违约方在订立合同时所不可预见的，如果要使违约方赔偿这些损害，将会使订约当事人在订约时对未来的责任不可预测，从而将会严重妨碍交易的正常进行。如果受害人要求加害人赔偿这些损害，则必须根据侵权行为责任提起诉讼。

违约损害赔偿和侵权损害赔偿不同的是，侵权损害赔偿的赔偿范围更为宽泛，而违约损害赔偿的范围是有限制的，所以尽管二者都主张要实现完全赔偿，但是二者的完全赔偿的内涵是有区别的。一般来说侵权损害赔偿的范围要比违约更宽。产生这种区别的主要原因在于合同本身是一种交易，这种交易关系中要考虑到双方之间的对价关系，所以对损害赔偿应当有必要的限制，如果赔得太多就会破坏这种等价有偿的关系。但是侵权损害赔偿就不存在这种限制了，因为侵权损害是侵权行为造成的，行为人对其所有的损害后果都要负责。

对违约损害赔偿的限制主要是两个方面，一是损害赔偿的可预见性规则，根据《合同法》第113条，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。比如说在违约损害赔偿中不能赔偿精神损害，就是受到了可预见性规则的限制。假设张三找李四借钱，借了十万，但一直没有还。后来李四多次找张三要，张三躲着不还。李四为此天天焦虑不安，精神也非常痛苦。所以李四在法院告张三，不仅要求还本付息，而且还要其支付十万元的精神损害赔偿费。这个精神损害赔偿费的请求是不能支持的，因为这是张三在订立合同时不可预见的。张三借李四钱的时候，他很难知道如果他不还，李四会有多大的痛苦，这种痛苦折合金钱又能够有多少。采用可预见性规则的根本原因在于，只有在交易发生时，订约当事人对其未来的风险和责任可以预测，才能计算其费用和利润，并能够正常地从事交易活动。如果未来的风险过大，当事人就难以从事交易活动。所以，可预见性规则将违约当事人的责任限制在可预见的范围之内，这对于促进交易活动的发展，保障交易活动的正常进行，具有重要意义。

二是损害赔偿的减轻，所谓损害赔偿的减轻，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。这一原则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳。例如，处于异地的甲乙双方订立了买卖合同，甲方送货上门向乙方交货以后，乙方提出货物有瑕疵拒绝接受，但乙方在通知甲方之后，就将货物放在厂房外面，既没有派人保管，也没有把货物封盖好。以至于造成货物被偷、被雨淋湿，造成很大损失。这种扩大的损失是应当由受害人自己承担的。减轻损害的规则，是依据诚实信用原则而产生的，未尽到减轻损害的义务，已违反了诚信原则。同时，按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，这表明他自己也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责。当然，减轻损害的规则，对于减少财产的浪费和有效地利用资源，也具有重要意义。受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。只要受害人所支付的费用是合理的，则应由违约当事人承担这些费用。

十六、违约金责任

所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金在一种实践中适用范围很广泛的责任形式。违约金必须是当事人事先约定的。按照约定优先的原则，当违约金与法定损害赔偿并存时，首先应当支付违约金，除非违约金条款应当被宣告无效或者被撤销。由于违约金是合同的组成部分，所以整个合同被解除，除了因为违约需要单独承担违约金责任之外，违约金条款也相应的不再存在。如果合同被宣告无效，违约金条款自然也就失效了。比如说，担保合同因为担保的物不合法，担保合同应当被宣告无效，原担保权人能否请求担保人承担违约金责任呢？我们认为这显然是不合适的。再比如借款合同因为违法被宣告无效，贷款人仍然主张要按照合同约定的利率赔偿利息以及违约金。我认为这种请求也是不合适的，因为约定的贷款利率必须是在合同有效的情况下才能存在，既然合同已经被宣告无效，就不应按照约定利率来处理。

违约金条款是一种从合同，它是以主合同生效为条件的，也就是说，只有在双方当事人就主合同的内容达成一致的意见，并且合法生效的情况下，违约金条款才能生效。有不少同志认为，违约金作为由当事人约定的条款，在性质上是从合同，是附属于主合同的，因此在合同因为违约被解除的情况下，违约金条款也应当一并溯及到合同成立时失去效力，自然不能再请求承担违约金责任。我认为这种做法并不妥当，比如说，张三将其房屋出售给李四，又与王五签订了买卖合同并办理了过户登记。履行期届满后，张三无法交付房屋并办理过户登记，李四就以张三根本违约而解除合同，并依据合同中的违约金条款要求张三承担违约金责任。我认为张三的主张是有道理的，因为虽然违约金条款也是合同内容的一部分，但是在李四解除合同前，张三已经实施了违约行为，违约责任已经发生，因此，合同的解除并不影响追究违约方的违约责任。

根据一般的观点，违约金的支付不应以实际的损失发生为条件，这就是说，违约金的成立根本不应当考虑实际的损失问题。这一点也可以看作是违约金与损害赔偿的区别。损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不需要具体证明实际的损失。比如说，我们在前面已经谈到的，如果购买某种货物，该货物价格已下跌，买受人根本没法证明他因为出卖人没有交货而受到的可得利益的损失。而且他通常也没法证明有其他的实际损失。在这种情况下，我们说他不宜要求出卖人赔偿损失，而应当主张违约金责任。再比如，我要预订某个宾馆的房间用来召开会议，但由于各种原因会议开不成了，被临时取消了。我就通知宾馆会议开不了，要求取消。由于此前我和宾馆之间已经签订了一项预约合同，其中规定了违约金条款，但是在取消预订之后恰好又有几个单位找到宾馆要求租用其房间。宾馆的房间都供不应求了。在这个案件中，宾馆显然无法证明它有实际损失，最多只能要求支付违约金。

如果主合同不成立、被宣告无效或者被撤销，那么违约金条款也将被宣告不成立或失效。但是违约金是否必须与主合同同时成立？我认为，违约金虽然是从合同，但也可以单独约定。违约金只要在履行之前确定便可，而不一定必须与主合同同时成立。

对违约金数额的调整，是一个有争议的问题。首先我想要强调的是，违约金作为当事人双方约定的从合同，一旦成立以后，只要主合同是有效的，那么违约金条款都是有效的。这就是说，法官不宜单独的宣告某个违约金条款无效。过去在实践中经常出现这种情况，就是法官认为某个违约金条款约定过高过低，就在判决书中宣告这个条款是无效的，不予考虑，再另外计算损害赔偿。这是不符合新《合同法》规定的。按照《合同法》的规定，违约金一旦约定之后，就当然有效。如果数额过高过低，可以进行调整，但不能单独宣告某个条款无效。除非是整个主合同无效，那么违约金条款当然无效。

我们说违约金一旦成立就应当是有效的，但这并不意味着违约金的约定是不能调整的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。因为从性质上说，违约金主要是补偿性的而非惩罚性的，除了特别例外的情况，比如说单为迟延设定的违约金，一般都是补偿性的。强调它的补偿性也是符合等价交换原则的，也可以防止把违约金变成一种赌博。所以如果当事人约定的违约金过高，那么就表明违约金失去了补偿性，而具有惩罚性。在这种情况下，当然可以由法官来进行调整。从《合同法》第114条规定来看，对过高或者低于实际损失的违约金都可以调整，实际上，在低于实际损失的情况下，可以不必要调整，因为此时受害人直接主张赔偿损失就行了。需要调整的，主要是约定过高的情况。

对过高的违约金要调整，也必须要遵循一定的程序。首先，必须基于当事人的请求做出调整。合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以法官没有必要对此进行主动干预。这就是说，应当先由当事人提出了调整的请求，这个请求可以是在起诉书里，也可以是在答辩书里，还可以是在法庭陈述里，但总的来说，应当由当事人提出这个要求。第二，必须是违约金的数额过高或过低。衡量过高过低的标准还是实际损失，没有其他的标准。要求调整的一方应当举证证明违约金数额过高或低于损失。举个例子，甲方向乙方买卖钢材，合同约定如果不交付钢材的话，乙方应当支付100万元的违约金。这个100万的违约金是高还是低，要考虑乙方不交付钢材的情况下究竟会给甲方造成多大损失。但这个损失可能有两种，一种是实际损失，即没有交付钢材,买受人支付的一些实际费用不能补偿，这些就是买受人的实际损失；另一种就是可得利益，也就是转卖的利润。那么究竟应该以哪一种标准来判断违约金过高过低呢？换句话说，损失是指实际损失，还是应包括可得利益的损失？我们认为，根据《合同法》第114条的规定，应该包括可得利益的损失。只有在调整的标准包括可得利益的损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同完全被履行时一样，就好像没有发生违约行为一样。所以在这个案件中，应当将二者加到一起作为标准来判断。

提问：1，关于城市房屋买卖的话，双方办了登记，但没有交付，发生了房屋毁损，该怎么办呢?

答：我觉得这个问题是不是可以这样考虑，对不动产而言，其公示的方法是登记，只要办了登记，所有权就发生了移转，任何人就可以从这个登记上所记载的内容来认定真正的权利人是谁。所以有了登记以后，只要登记确认了所有权归谁的话，谁就是真正的所有者。至于没有交付这是没有关系的，即使没有交付，只要办理了登记，这不影响所有权的移转。依据所有人承担风险的规则，在办理登记之后，买受人成为了新的所有人，他就应当承担风险。

如果现在出现了房屋毁损灭失的风险，从我们国家现行的法律规定，《合同法》规定的是交付移转风险。但是交付移转风险主要针对的是动产的买卖，这与不动产的买卖有所不同，这在不动产买卖的情况下，在办理登记以前所有权没有发生移转，财产还是属于出卖人的，即便已经交付，由买受人占有财产，该不动产的风险仍然由出卖人承担，对房屋的买受人当然也是如此。如果已经办理了登记，尽管这个房子没有实际交付，但是不动产所有权已经发生了移转了，所以它跟货物是完全不同的。正是因为这个原因，很多国家的法律都规定，房屋买卖的风险负担不能完全适用动产买卖关系中交付移转风险的规则，而应当适用所有人承担风险的规则，这就是说谁对房屋享有所有权谁就承担风险，这一规则有一定的道理，可以为我国司法实践所借鉴，但是在采纳该规则的时候，我们应当考虑到对于没有交付这种结果是谁的过错造成的，以及造成没有交付具体的原因，是买受人的原因还是出卖人的原因?如果出卖人办理了房产转移手续后仍然占有了房子迟迟不肯交付，或者因为现在暂时腾不出房等等原因，那么不交付的原因在于出卖人，所以对于这种风险负担要由出卖人负担。但是如果是买受人可以请求但不请求的情况下，恐怕应认为是买受人有过错。我觉得在考虑风险负担的情况下，对这种情况恐怕要考虑过错的问题了。

2，问：没有经过登记备案的合同是不是有效?

答：这个问题分为两种情况，一种是登记，另一种是备案。关于依法必须办理登记的合同，如果没有办理登记，合同效力怎么确定，对于这个问题，我们在前面已经谈到了。我一直这样看，就是说登记本身不是针对合同，没有办理登记不能影响合同的效力，而只能导致物权不能有效的设定和移转。当然，如果法律规定没有办理登记就直接影响合同的效力，那也必须依照法律确定，比如说，担保法规定，抵押合同没有办理登记，抵押合同无效，尽管我个人不赞成这种写法，但是法律有规定的，应该按照法律的规定来确定法律的效力。

关于备案对合同效力的影响，我认为备案实际上主要是有关机关为了了解某一类交易的情况或者进行某种监管而采取的一种措施，其本身不是行政许可行为，没有行政强制的色彩，所以不能因为没有备案，合同就不能生效或者合同是无效的，没有办理登记不能导致合同无效，没有办理备案更不能使合同的效力受到影响。当然，依据有关的法律和规章规定，没有办理登记备案，行政机关有权处罚，但这种处罚不应当影响到合同本身的效力。

这里，还有一个另外的问题需要研究，就是说如果房屋出卖人或者预售人可以就房屋买卖合同特别是商品房预售合同去登记备案，但是他没有这样做，而且买受人催促他去备案，他也不备案，是不是可以看作是一种违约呢?通常这个问题在合同中是没有约定的，在没有约定的情况下，能不能认为出卖人负有办理登记备案的义务，违反这个义务则构成违约，我认为这个问题需要研究。在出卖人能够去办理登记备案而不去办理的情况下，能不能使另一方享受一种根据对方的行为认定它是一种违约，而来请求追究违约责任呢?有人认为这是出卖人应当承担的一种附随义务，我认为就所有权办理登记而言，出卖人应当也有这种合同义务，因为在房屋买卖关系中，一方购买房屋另一方交付房款，但买受人购买房屋本身还是房屋的所有权，显然不仅仅是指房屋本身，如果交付了房款买到了一栋不具有所有权的房屋，那就不能实现他的目的，大家看一看什么是买卖，就会发现买卖是要移转所有权的，所以对房屋的出卖人来说，应当负有办理登记的义务，从而将所有权移转到买受人的名下，如果没有这么做，这没有依照合同的目的和性质承担应当承担的义务，我不知道你们法官是不是这样看问题。

3，问：请谈一下预售商品房登记的效力问题。

答：预售商品房的登记在民法上，常常被看作是一种预告登记，这个预告登记也可以说是一个新的问题，对民法理论提出了很多复杂的需要解决的问题。这里面有一个比较复杂的问题就是预告登记是一种物权法上的登记还是一种债权法上的登记？它产生的是一个物权还是一个债权？我认为，预售登记恐怕还不能认为已经产生了物权，也不能说预告登记就是物权变动的公示方法。理由就是说当我们讲到物权的时候，指的是对一种物的支配权力，在预售的情况下，房屋还没有建成，恐怕没有办法对某一个物形成直接的支配，因为支配的对象还没不能确定，所以还不能产生了物权，买受人取得的只是一种未来能够获得房子的一种权利，但是这个“物”本身还没有形成，怎么体现你能够对这个物的实际支配呢?如果是这样的话，你说登记以后就能够获得一种物权，这恐怕从道理上说不通。那么预售登记产生的是不是一种纯粹的债权？现在也有人提出不同的看法，我认为，也不能说其属于纯粹的债权，既然合同已经产生债权，而预售登记产生的还是债权的话，那么登记就没有意义了。

我认为，在预售登记以后产生了一种具有物权效力的权利，也有人把它认为是一种准物权，这是有一定的道理的。首先，在登记以后，可以产生一种公示的效力，从而阻止出卖人再将期房一物数卖，因为登记以后的买受人应当查阅登记，知道有这个登记，从而不再去购买这个房产，如果他没有查阅，而与出卖人签订了合同，那就要承担合同可能被宣告无效的风险。从这个意义上，这种登记产生的权利对第三人具有某种对抗的作用。因此他不是一个纯粹的债权。其次，在办理预告登记之后，如果房屋已经修建竣工，出卖人又办理了现房登记，如果现房登记与期房登记不一致的情况下应该以期房登记为准。此外，在办理预售房屋买卖登记之后，由此产生的权利能否进行抵押，这也是一个值得探讨的问题。正是因为预告登记产生的效力，不仅仅是一种债权，所以在权利受到侵害的时候，也不能适用两年的诉讼时效。因为它不是一个纯粹债权，当然，也不能把它完全作为物权来对待，总体上我觉得有这个预告登记比没有好，因为毕竟可以起到阻止出卖人将一个房子一物数卖，这对于保护买受人是有利的。所以从这个意义上讲的话，有比没有好，可以起到稳定房地产交易秩序的作用。因为太多的一物数卖，会造成了交易的混乱。当然这个登记也不要费用太高了，如果太高的话，会给当事人增加过重的负担。

3，问：《合同法》第286条是这样规定，工程承包合同中的承包人对发包人拖欠工程款，那么承包人有对工程的折价或拍卖有优先受偿权，这个优先受偿权是法律给予的，那么当这个房子要拿去抵押的时候，通过抵押它又取得了抵押权，这个抵押权也具有优先性，当这两个优先性冲突的时候，应该是采取什么样的清偿办法呢?

答：《合同法》第286条的规定，是关于优先权的规定。当然，关于该条究竟是确定了优先权、法定留置权还是法定抵押权，学者的理解不一样。问题在于，如果这种优先权和抵押权发生了冲突，究竟是应当优先适用抵押权还是承包人的优先权，对此学者的看法也很不同。毫无疑问，《合同法》只是规定了建设工程合同承包人的价款请求权可以优先于一般的债权，但对于是否可以优先于物权，该条并没有明确。这个问题恐怕要留待将来制订的物权法来解决。但我个人认为，，如果说工程款中涉及到工人的工资，劳务报酬等，这些可以优先于抵押权而实现，这也是出于维护个人的基本人权而考虑可以作出这种规定，但是除此之外，那种认为所有的工程款的优先权就要优先于一切抵押权，似乎道理并不十分充足，因为工程款的数额不能确定，这难以保护抵押权人的利益。最好的办法是要求工程款进行登记，这样抵押人在设定抵押权时，知道工程款已经登记，所以在设定抵押时他应当查阅登记。如果他知道建筑物上还存在工程款及其数额，他仍然接受该建筑物作为抵押的财产，他应当承担将来一旦承包人优先权优先受偿，将使其抵押权落空的风险。