【内容摘要】　通说主张,“共有”是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权。本文认为:作为法律确认的行为资格,权利不能分享。“共有”没有分割财产,但分割了所有权。共有物之所谓“所有权”,不是一种现实的直接的行为资格,而是全体共有人分别行使各自权利的结果。确切地说,共有物无所有人和所有权。共有人的权利包括对自己共有份额的所有权,对共有物的共有权,对其他共有人的共有份额的先买权。其中,第一项权利是共有人全部权利的根据,第二、三项权利是第一项权利的权能。“共有”是两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别享有所有权。

【关键词】　所有人　所有权　共有人　共有权

一、传统共有理论中的疑问

自罗马法以来,对“共有”的概念,学界似未见分歧,都认为是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权。《德国民法典》直接规定:按份共有是“数人按其应有部分对于一物有所有权者”。(第1008条)我国台湾地区《民法典》也规定:“数人按其应有部分,对于一物有所有权者,为共有人。”(第817条)我国建设部《城市房屋权属登记管理办法》第32条:“共有的房屋,由权利人推举的持证人收执房屋所有权证书。其余共有人各执房屋共有权证书1份。”据此,“共有”就是共同所有,是共同所有的简称。然而,这一界定包含了一些值得商榷的内容。

1 各共有人是共有物的所有人吗?

有学者直接称各共有人是共有物的所有人。如,王利明先生认为:“当我们说一个所有权的客体仅为一个特定物,并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人,事实上数人对一物享有所有权,并不指所有权也成为多重所有权,所有权仍然是一个,只不过主体存在着多人而已。”①陈华彬先生认为:“共有的场合,一物之上虽有两个以上的所有人,但这并不意味着一物之上存在两个以上的所有权。”②有学者认为,各共有人对共有物的权利就是所有权。如,周�∠壬�说:“所有权有排他性,但并不妨碍共有人在他应有的权利范围内对共有物行使所有权。”“罗马法认为各共有人行使其权利时,就和共有物是他一个人所有的一样,不过其行使权利的范围互受限制罢了。”○3然各共有人对共有物享有所有权,当然就是共有物的所有人了。

然而,所有人享有完全物权,而各共有人对共有物并不享有完全物权,表明各共有人不是共有物的所有人。共有人和所有人是不同的概念,不应混淆。

2 各共有人享有共有物的部分所有权吗?

周枬先生认为:“……一个共有人不是对全部共有物享有所有权,而是只享有部分所有权。”○4(按:这一论点与前引周先生的论点矛盾)的确,按照现有的“共有”理论,全体共有人共同享有共有物的所有权,根据一物一权原则,只能推论单个共有人享有共有物的部分所有权。传统民法即称共有为“所有权量的分割”。然而,“部分所有权”该如何理解呢?权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是自主的,独立的。两个以上主体可以有共同的意志(即意志相同),但无法共有一个意志,分享一个行为资格。某个现实权利中的所谓“部分权利”,只能表示“某一具体行为的部分资格”。但这是一个不能成立的“概念”。虽然,权利可以部分让与,如债权,但所让与的是该债权分割后的一个完全的行为资格,是这一行为资格所蕴含的财产价值,不是让与一个作为“部分行为资格”的“部分权利”。不存在“部分权利”的概念,也不存在“部分所有权”的概念。这意味着包括所有权在内的任何权利都不能从量上分割。共有人不享有共有物所有权中的“部分权利”。“共有”不是两个以上主体因分别享有部分所有权而共同享有一个所有权。

作为取得权利的资格,权利能力存在完全和不完全之分。享有完全权利能力的自然人可合法取得自然人可取得的所有权利;享有不完全权利能力的自然人只能合法取得自然人可取得的所有权利中的部分权利。但作为法律确认的行为资格,权利不存在完全和不完全之分。任何权利都是一个具体的行为资格。任何具体的行为资格都是一个完全的权利。

需要指出,这里的完全权利,仅指一个具体的行为资格,并非指区别于限制物权的完全物权。物权有占有、使用、收益、处分四项权能。所有权人可从物权的全部权能中任意选择行使部分权能,决定物权的基本存在形式因此为完全物权。○5所有权是完全的权利,但不是由于所有权是完全物权,而是由于所有权是一个具体的行为资格。限制物权人不能从物权的全部权能中任意选择行使部分权能,是不完全物权。但限制物权作为一个具体的行为资格,也是完全的权利。

3 共有物存在所有权吗?

周枬先生认为:“所有权的本质并不因共有而分割。”○6的确,共有物归属于全体共有人。全体共有人可从物权的全部权能中,选择行使对共有物的支配方式。在这一意义上,似乎可以说共有物存在所有权,共有物的所有权归属于全体共有人。然而,这种说法没有揭示“共有”的真相。

所有权反映了物的完全归属关系。一物归属于某人,就是某人对该物享有所有权,该物的所有权归属于某人。共有物归属于全体共有人,能否推论,共有物的所有权归属于全体共有人,为全体共有人共享呢?不能。所谓“共有物归属于全体共有人”,这一判断所表示的权利关系是:全体共有人分别行使自己的共有人权利,可发生行使共有物所有权的效力。因此,共有物的所谓“所有权”,其实是各共有人分别行使自己的共有人权利的结果,不是一个现实的直接的行为资格。无人享有共有物的所有权。严格说来,共有物无所有人,也无所有权。共有物与全体共有人之间,所有物与所有人之间,均是一种完全的“归属”关系,即权利人对可实际占有之客体,可从物权的全部权能中,任意选择行使部分权能。○7区别在于,所有人可单独选择行使,而共有人必须全体共同选择行使。

“共有”意味着共有物被视为一个整体,没有分割,但共有分割了共有物所有权。所谓分割所有权,指数个主体因该行为而分别取得一个完全的权利,原来的所有权已因该行为而不复存在。该数个主体分别行使因该行为而取得的权利,可发生行使原来的所有权的效力。而传统民法所谓的“所有权量的分割”,指每一个共有人享有“部分所有权”,共有物仍存在所有权(至于归属于何人则不见令人信服的说法)。前者如数人分割蛋糕,后者如数人共撑一伞。前者是分割,后者是分享。分享即共同享有,以被享有者现实的存在为前提。共有是分割所有权,不是分享所有权。权利可以分割,不能分享。传统民法称所有权部分权能和所有权分离,发生他物权,为“所有权质的分割”。其实,所有权人在所有物上设定他物权,是所有权权能的分割(确切地说,是权能选择范围的分割),价值的分割,不是所有权本身的分割,所有权仍然存在,仍然是完全物权,没有发生质的变化,称其为“所有权质的分割”并不确切。而财产一旦共有,原所有权就被分割为各共有人的权利,原所有权不复存在。这是名副其实的“所有权质的分割”。“质”是一事物之为该事物的根据。认为事物在“质”上分割后仍可存在的说法是难以理解的。

4 如何理解共有人的权利?

在共同共有中,共有人权利表现为共有人和其他共有人的平等地位。在按份共有中,共有人权利包括三个方面:(1)对共有物,非经全体共有人协商一致,任何共有人不得支配。(2)对权利人自己的共有份额,可以退出和处分,但在同等条件下必须转让给其他共有人。(3)对其他共有人的共有份额,不得妨碍其他共有人退出和处分,但在同等条件下可优先受让。

共有人对共有物的权利,应称共有权。共有权是权利人因自己的不完全财产(未分割物中明确或不明确的份额)而享有的完全的权利。

共有人对自己的共有份额享有什么权利?

物权的客体必须是独立物。这里的“独立”,并非指空间上与他物分离,而是指可对其为法律上的支配而不同时支配他物。共有物没有分割。共同共有无明确的共有份额,按份共有有明确的共有份额。○8按份共有人对自己的共有份额享有所有权,虽不能自主占有、使用、收益,处分权能也受到其他共有人的先买权的限制,但在此限制下可自主为处分行为,包括退出共有或转让共有份额。按份共有人对自己共有份额的所有权是一个附瑕疵的所有权。陈华彬先生认为:“按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有份额。……应有部分系就所有权予以‘量’之分割的结果,其‘分量’虽不如所有权大,但其内容、性质、及效力,则与所有权完全无异。”○9需要指出,共有人应有部分之“分量”,只能指财产之分量,不能指权利之“分量”。共有人对应有份额的所有权,不是共有财产所有权“量”的分割的结果。

按份共有人对自己的共有份额的支配受其他共有人的限制,对共有物的支配也受其他共有人的限制。但两种限制的程度不同,有本质的区别:前者的客体是自己的财产,可为处分行为,属所有权;后者的客体是共有的财产,除不妨碍其他共有人共有权的某些保管、小修行为以外,不能自主为任何支配,属共有权。

共有人对其他共有人的共有份额享有先买权。先买权属于次序权,可支配标的物,是物权的一种处分权能。

共有人权利包括上述共有权、所有权、先买权。其中,共有权的客体是共有物,所有权的客体是自己的共有份额,先买权的客体是其他共有人的共有份额。客体不同,表明它们并非同一项权利,但它们不是并列关系。共有人对自己的共有份额的所有权,是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人的共有份额的先买权,为该所有权所派生,实际上是共有人对自己的共有份额的所有权的两项权能。

二、“共有”的法律意义

“共有”关系所直接反映的是主体与物的关系。从法律的角度看,主体与物的关系不是一种物理关系,而是一种权利关系。但“共有”关系不是主体对权利的共有关系,而是对物的共有关系。“共有”是对未分割物的价值量的共有,不是对支配未分割物的行为资格的共有。财产可以共有,权利不能共有。认为“共有”是对权利的共有,是对共有的误解,也是对权利的误解。主体对未分割物的价值量的共有关系,本质上是主体对自己的共有份额的所有权关系。这一关系派生主体对共有物的共有权关系和对其他共有人的共有份额的先买权关系。

因此,“共有”可表述为:两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别享有所有权。“共有”不是共同所有,相反,就实质而言,可以说是分别所有、部分所有。共有人并非对共有物享有所有权或部分所有权,而是对共有物的某个不特定部分享有所有权。

物权的客体是特定物。通常把特定物理解为固定物。前文指出,物权上之主客体关系不是物理关系,而是权利关系。特定物之“特定”应理解为:可仅支配该物而不同时支配他物。也就是说,主体与物之间只要可以形成单独的支配和被支配关系,即可形成物权关系。在特殊情况下,特定物可以是非固定物,如共有份额。

这样,大陆法系物权理论的一物一权原则,可表述为:如果一个物上有所有权,只能有一个所有权。

共有物是全体共有人的财产,归属于全体共有人。根据上文,这一财产关系应理解为共有物是共有人共有的,不能理解为共有物是共有人所有的。各共有人共同转让共有物,是以各自共有份额所有人的身份转让各自的共有份额,不是以共有物所有人的身份转让共有物所有权,但通常都是以共有物所有人的身份转让所有权。严格说来,这里也混淆了共有权和所有权,共有人和所有人的关系。

共有物无所有人,但共有物不是无主物。民法学称无所有人之物为无主物。其实,物的主人应包括所有人和共有人。无主物应指无所有人或共有人之物,仅仅无所有人但有共有人之物不是无主物,而是有主物。共有物无所有人,但有共有人;不是无主物,而是有主物。

由于共有物是有主物,共有物虽然没有所有权人,并不意味着共有物不受法律保护。共有人的共有份额存在于共有物的任何一个部分,对共有物的侵犯,是对共有人的共有份额所有权的侵犯。共有物是共有权的客体,对共有物的侵犯,也是对共有人的共有物共有权的侵犯。共有人可请求侵害人停止侵害,赔偿损失。

根据物的权利人是否物的所有人,物权可分为自物权和他物权。共有人对共有物的共有权虽然派生于共有人对自己的共有份额的所有权,但共有人不是共有物所有人,共有权不是自物权,而具有他物权的性质。共有人在共有物中拥有自己的份额,共有物是各共有人的共同财产,各共有权之总和为共有物所有权,因此,共有权也不是他物权,而具有自物权的性质。共有权的这种特殊性质,使其难以在传统的物权体系中找到位置。前文指出,所有权和限制物权的区别是:所有权人能从物权的全部权能中选择行使部分权能,限制物权人不能从物权的全部权能中选择行使部分权能。所有权和共有权的区别是:所有权人可单独从物权的全部权能中选择行使部分权能,共有权人必须和其他共有人共同从物权的全部权能中选择行使部分权能。显然,这也是一种限制——不是限制权能的种类,而是限制选择的方式。共有权可视为一种特殊的限制物权。

通说认为,他物权只能由该权利客体之所有权派生,在所有物上设定。从本文可知,他物权也可由该权利客体之共有权派生,在共有物上设定。通说称所有权继受取得为根据原所有人的意志取得所有权。从本文可知,所有权继受取得包括两种情况:1 根据原所有人的意志取得所有权。2 根据全体共有人的共同意志取得共有物所有权,包括全部共有物归某共有人或归某非共有人。

通说主张,共有是所有权的联合。中华社科基金项目《中国物权法研究》认为:“共有为所有权的联合,而非一种独立的所有权形式。按我国现行法及实务,共有不是一种独立的所有权形式,它仅是同种或不同种类的所有权的联合。所谓同种(原文如此,疑为“不同种类”之误)所有权之间的联合,如国家与集体的共有,集体与个人的共有,国家集体及个人三者的共有等等;所谓同种类的所有权的联合,如个人与个人的共有,集体与集体的共有,等等。”○10王利明先生认为:“共有是一种所有权的联合体,而不是一种特殊的所有权形式。”○11高等政法院校规划教材《民法学》(彭万林主编)认为:“共有是所有权的联合,不是一种独立的所有权类型。”○12

如果没有误解,引文所谓的所有权的联合,当指各共有人为共有的目的,以自己的财产与其他共有人的财产发生共有关系,并非指各共有人对各自共有份额的所有权存在于同一个共有物上。引文的理解不能成立。其实,联合是主体之间的关系。权利是法律确认的行为资格,不存在联合问题。所有权是不能联合的。共有可能是各所有人为共有的目的分别行使所有权的结果,如成立合伙。但这是主体的联合,共有人的联合,不是权利的联合。共有其实是所有权的集合,不是所有权的联合。

据尹田先生的《法国物权法》介绍:“法国学者为共有所下定义为:‘共有是针对同一财产的同一性质的数个权利的集合。’……共有权可以是一项所有权,有时也可是一项用益权或虚有权。”○13

引文中“共有权可以是一项所有权,有时也可以是一项用益权或虚有权”,应理解为各共有人对共有财产共同享有一项所有权,或用益权,或虚有权。据此可知,法国民法学中的“共有”实际上包括了准共有。法国民法中的用益权为物权,为所有权所派生,以其客体存在所有权为前提。虚有权指所有权人在所有物上设定用益物权后对所有物的权利,是所有权的一种形式。无论是主张所有权,还是用益权或者虚有权,法国民法学中的“共有”概念实际上都认为权利可以分享,共有物存在所有权。可以说,法国民法学中的“共有”和作为共同所有简称的“共有”本质上是一致的,和本文提出的“共有”有根本的区别。

民法中还有准共有的概念。通说认为:“准共有,指数人按份共有或共同共有所有权以外的财产权的共有,换言之,是指所有权以外的财产权的共有。”○14按通说,共有和准共有的区别在于:共有人对共有物共同享有所有权,准共有人对准共有财产共同享有非所有权之权利;或者说,共有是共有(分享)所有权,准共有是共有(分享)所有权以外的财产权利。前文指出,权利不得分享。这一区别不能成立。准共有没有分割所有权以外的财产权利的客体或标的,包括用益物权的客体——土地,债权的标的——请求给付的对象,知识产权的客体——智力成果,但分割了用益物权、债权、知识产权,是两个以上主体对同一未分割的不可实际占有的财产的各个份额分别享有完全的权利。

传统民法还有总有的概念。但何为总有,传统民法并没有说清楚。其实,所谓总有,是未分割物归属于团体,团体的每个成员分别行使总有权,发生行使总有物所有权的效力,但每个成员对未分割物的任何份额均不享有所有权。简言之:未分割物归属于其成员对未分割物之任何份额均不享有所有权之团体谓总有。可见,不弄清共有的概念,总有的概念是说不清楚的。总有权与团体成员的身份相联系,通常不能转让。总有物上同样无所有权,总有物同样无所有人。由于成员对总有物的份额不享有所有权,总有物适用多数决。而共有人对共有份额享有所有权,共有物适用一致决。总有人不是总有物之所有人,也不是总有物之共有人。传统民法称共有、总有为“多数人所有”。从以上分析可知,所谓“多数人所有”的“概念”不能成立。

三、“共有”理论和主体学说的关系

通说关于“共有”的理论,与通说对法人的认识是一致的;而通说对法人的认识,又反映了通说对主体的认识。通说认为“共有”是两个以上主体共同享有一个所有权,又认为法人是一个组织。两者都意味着一个意志可分为多个意志,或者,多个意志可合成一个意志,实际上都主张一个主体可有多个意志,即主体可以是多元的,主体的联合可以成为主体。然而,法学上的主体是享有存在资格的意志的载体(欠缺行为能力人视为以监护人的意志为自己的意志),而权利本质上是主体实现自己的意志的资格。意志是决定达到某种目的的心理状态,只能以单一形式存在。所谓共同意志,其实是单一意志的集合,不是一种意志形式。任何单一的、现实的权利,其主体只能是一元的,不能是多元的。所谓单一的、现实的权利,指法律确认的某一具体的行为资格。复合的权利,如著作权,其实是一组人身权和一组财产权的集合,包含数个单一权利。其中各单一权利,可由不同的主体享有,但仍只能有一个主体。又如父母亲的亲权,包含父亲的亲权和母亲的亲权,是两个单一权利的并存,并非父母亲共享一个亲权。无论父亲的亲权还是母亲的亲权,都是一个完全的权利,都只有一个主体。杨立新先生认为:“亲权为父母共同权利。……亲权是一个整体的权利,父和母是共同的亲权人,而不是将亲权分割,由父和母分别享有之。”○15这种说法有违法理。抽象的权利,如人格权,是各种具体人格权的抽象,不是一种具体的行为资格。需要指出,主体不能多元,但法律关系之一方,可以是多数人,如多数人之债。在多数人债权中,无论按份债权还是连带债权,每个债权人都享有自己的权利,不是各债权人共享一个权利。共同之债虽为单数债,但在共同之债的债权中,各债权人分割了该债权,分别享有一个共同债权。共同债权不是部分债权,而是一个完全的行为资格,完全的权利。全体债权人分别行使各自的共同债权,发生行使共同之债的债权的效力。又如,在共同代理中,各代理人分割了共同代理的代理权,分别享有一个共同代理权。共同代理权不是部分代理权,而是一个完全的行为资格,完全的权利。全体共同代理人分别行使共同代理权,发生行使共同代理的代理权的效力。所有权部分权能和所有权分离后,所有权和他物权并存,所有权人享有物的部分权能,他物权人也享有物的部分权能,但所有权人仍享有完全物权。分享所有物的物权权能是分享所有物的价值,不是分享所有物的所有权。○16主体只能有一个意志。任何主体不能成为其他主体的组成部分。主体的任何形式的联合,不能成为主体。○17

由于权利只能分割,不能分享,任何多元主体的“权利”,如所谓“集体人权”、“民族人权”等“概念”,缺少法理根据。

概括言之,全体共有人分别行使自己的权利,可发生行使共有物所有权的效力;全体准共有人分别行使自己的权利,可发生行使准共有财产的完全权利的效力。据此很容易认为共有物存在所有权,共有物所有权归全体共有人共同享有;准共有财产存在所有权以外的完全权利,该完全权利归全体准共有人享有。这种观点比较通俗,也能解决一些实际问题,但没有如实反映“共有”和“准共有”中的权利关系,无法回答许多理论问题,严格说来是不确切的。

注释：

①王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第110页。
②陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第54～55页。
○3周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第309、310页。
○4周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第309页。
○5参见拙文:《所有权定义形式之比较——与梁慧星先生商榷》,载《法学》2001年第7期。
○6周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第310页。
○7传统民法中,财产分为有体财产和无体财产。有体财产称物,包括动产和不动产。无体财产即财产权,包括他物权、债权、股权等。近代以来,出现了新类型的无体财产:知识产权中的财产权和能量——电、光、热、磁、射线等。其中,电、光、热、磁、射线等能量和有体财产一样,可实际占有,也被归入物,属于动产。这样,物的本质属性不再是有体,而是可实际占有。需要指出,可让与的财产权可入质,即可占有,但并非实际占有,而是视为占有,与物不同。
○8华东政法学院傅鼎生教授曾在一次物权法讨论会上指出:共同共有和按份共有均为按份额共有,区别在于:在按份共有中,共有人之间无特定的身份关系,或者说,按份共有只存在财产关系,不存在身份关系。因此,按份共有人可退出共有关系,即向非共有人转让自己的共有份额。而在共同共有中,共有人之间存在特定的身份关系,或者说,共同共有既存在财产关系,又存在身份关系。身份关系无法转让。因此,在共同共有关系解除以前,共有人不能向非共有人转让自己的共有份额。实际上,正因为共同共有也是按份额共有,共同共有关系解体时,原则上共有人平均分割共有财产。否则,这样分割就没有根据。笔者赞同傅教授的论点。共同共有人对自己的共有份额也享有所有权,不过行使该所有权受身份关系的制约。
○9陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第563～564页。
○10梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第551页。
○11王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第330页。
○12彭万林主编《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第319页。
○13尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第266页。
○14梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第578～579页。
○15杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版,第756页。
○16参见拙文:《所有权定义形式之比较——与梁慧星先生商榷》,《法学》2001年第7期。
○17参见拙文:《论法人是无形主体》,《法学》2000年第7期。

原载于《法学》2003年第2期
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李锡鹤  华东政法学院