第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

释义：
    此条是对于承诺的定义。所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。也就是说，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示。
    对于承诺的性质，有法律行为说、意思表示说和事实行为说。我个人赞同事实行为说。理由与前面关于要约性质的论述相同。
    具备以下条件的意思表示才能认其为承诺：
    1， 必须由受要约人向要约人作出的意思表示。这就是说，（1）只有受要约人才能作出承诺。当然，承诺也可以由其授权的代理人作出。（2）第三人不是受要约人，不能接受承诺，第三人向要约人作出承诺，视为发出要约。（3）承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约。
根据要约的拘束力，只有受要约人才能取得承诺的能力。如果第三人作出承诺则否认了要约的实质拘束力。
    2， 必须是在要约的有效期限内达到要约人的意思表示。我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。在没有规定期限时，根据合同法第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。
    3， 必须与要约的内容一致才能构成是承诺。根据合同法第30条，“承诺的内容应当与要约的内容一致”。这就是说，在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。也就是说，承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。
    承诺的内容与要约的内容一致，具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。根据两大法系传统理论，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则（mirror rule），要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容。即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。
    随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实会阻碍许多合同的成立，因而不利于鼓励交易。所以，美国合同法对镜像规则作出了一定的修改，《美国统一商法典》第2－207条规定“明确和及时的承诺表示或者于合理时间内发送的确认书均构成承诺，即使其所述条款对要约或约定条款有所补充或不同，但承诺明示以要约人同意这些补充条款或不同条款条件者除外”。在美国著名的爱德华＆#8226;帕伍尔公司诉韦斯特豪斯电器有限公司一案中，即采纳了这些规则。《联合国国际货物销售合同公约》第19条也作出了与《美国统一商法典》相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对所情况下，则认为合同已经成立，可见两大法系和有关国际公约都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。
    我国合同法也借鉴这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。那么，哪些内容属于实质性内容呢？一般认为，是不能实质性得改变当事人之间的权利义务关系。当然，对于是否实质性内容的认定有时是存在一定的模糊性的。 
    承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。如承诺人对要约的重要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺以后，又添加了某一附加条件，该附加条件并不属于合同的重要条款。此种情况属于非实质性变更。值得注意的是，根据合同法第31条，“承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。这就是说，即使是非实质性内容的变更，在以下两种情况下承诺也不能生效。第一，要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。
    4， 必须是表明受要约人决定与要约人订立合同的意思表示。正如要约人必须具有与受要约人订立合同的目的一样，承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。这就要求受要约人的承诺必须清楚明确，不能含糊。如果答复中包含了承诺的意思，但订约的意图不十分明确，在此情况下，应根据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。
    5， 必须是符合要约的要求的意思表示。根据我国合同法第22条，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。

    第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

释义：
    此条是关于承诺方式的规定。承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思表达出来。
    原则上，意思表示应当以通知的方式作出。通知，在民法上通常分为三种：知的通知、情的通知和意的通知。此处的“通知”应当为意的通知。通过行为作出的意思表示，只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺从认其为意思表示。不过，以行为的方式作出承诺不同于单纯的缄默或不作为。缄默或不作为都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思；而默示的方式虽不是以书面或口头方式作出的，但受要约人通过实施一定的行为或其他方式作出了承诺，而且从其行为和表现来看，可确定其具有承诺的意思。
    意思表示按照作出的方式，可以分为：明示的意思表示和默示的意思表示。对于明示的意思表示和默示的意思表示的区分，一般采取客观说。客观说是基于表示人之表示方法而对意思表示作出区分。客观说中又分为两种观点。一种观点认为，依据语言或文字或用当事人间所了解的符号为意思表示的，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。还有一种观点认为，以本来表示一定意思的适当手段为意思表示，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。我国似乎采取的是前一种观点。
    这里还有必要探讨意思实现的问题。所谓意思实现，就是指依据习惯或者依据事件的性质，承诺不需要通知，或者要约人在要约时预先声明承诺不需要通知，在相当时期内如果有可以认为承诺的事实时，契约成立。对于默示的意思表示是否为意思实现，学者间素来有争议。个人认为，二者有交叉，但也不同。
    另外需要探讨的是，承诺的方式是否可以作为承诺的有效要件？对此学者存在不同的观点。我们认为，承诺的方式是否应作为有效承诺的一个要件，主要取决于要约的内容是否对承诺作出了明确规定。一般来说，承诺以不要式为原则。如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定为有效，那么承诺人作出承认时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。从各国立法规定来看，对于承诺的方式，一般没有具体的规定。但是，如果要约没有对承诺方式作出特别规定，则受要约人可以采用如下方式来表示承诺：（1）以口头或书面的方式表示承诺，这种方式是在实践中经常采用的。一般来说，如果法律或要约中没有明确规定必须用书面形式承诺，则当事人可以用口头形式表示承诺。（2）以行为方式表示承诺。这就是说要约人尽管没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为作出了承诺。

    第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
    要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
   （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
   （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

释义：
    此条是关于承诺期限的规定。已如前述，意思表示必须在要约的有效期限内达到要约人才能认为是承诺。本条第一款规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。此处“确定的期限”即为要约中规定的期限，在以确认书形式订立合同时，则可能是原约定中规定的期限。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。
    如果要约人没有确定承诺期限，则依据本条第二款规定来确定其承诺期限。如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果承诺超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。

第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

释义：
    此条是关于承诺期限起算的规定。由于完全是技术性规定，因此不需要我作过多的解释。

    第二十五条 承诺生效时合同成立。

释义：
    此条是关于合同成立时间的一般规定，即承诺生效时合同成立。我国《合同法》第26条规定，承诺到达要约人时生效。结合此两条，可见，合同原则上自承诺到达时成立。至于合同成立的例外，《合同法》还作了详细规定。
    此处可以探讨的是交叉要约的问题。交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约是否构成承诺，并使合同成立我国《合同法》没有作出规定。
    理论上有两种不同观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。
    其实，这是一个立法选择的问题。如果坚持意思表示理论，坚决贯彻私法自治，则可以不承认合同成立。因为只有在当事人已经意识到合同的成立，才能自愿接受合同的拘束。在交叉要约的情况下，尽管两个意思已经从客观上达成了合意，但主观上并没有意识到这种合意的存在。但从鼓励交易的政策出发，也可以认为合同已经成立。此时为了理论的圆通，可以在立法时用“视为合同成立”字样。
    需要指出的是，探讨交叉要约情况下合同是否成立问题，其理论意义大于实践意义。因为如果当事人发出交叉要约，即使不承认于后到达的要约到达时合同成立，绝大多数当事人也一定会在此后达成合意。

第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
    采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

释义：
    此条是关于合同生效时间的规定。
    目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保持力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。此时，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。对于一些要式合同，则以履行特定的合同形式的时间为合同成立的时间。例如法律规定需要采用书面形式的合同，则应以当事人签订书面合同并在合同上由双方签字盖章后才能宣告合同成立。对于需要登记的合同则从登记之日起宣告合同成立。另外，对于附条件和附期限的合同，其生效时间与承诺生效时间并不一致。对于这些合同来说，承诺生效之时，合同已经成立但没有生效。
    此条实际上区分了承诺的不同方式而作出规定。承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思表达出来。已如前述，原则上，意思表示应当以通知的方式作出。
根据本条的规定，我国对以通知的方式作出承诺的生效采取到达主义。实际上大陆法系国家对于通知的方式作出的承诺还区分是否以对话的方式作出，以对话的方式作出的应当采纳了解主义，即自对方当事人了解时起合同生效。而以非对话方式作出承诺的，才自到达时生效。如《德国民法典》第130条规定，在以非对话方式向相对人为意思表示时，以意思表示达到相对人时发生效力。但我国没有作出如此区分。另外，对于以默示的方式作出承诺的，按照本条规定，应当从作出行为开始时生效。
    从比较法的角度来看，以通知方式作出的承诺从何时开始生效，两大法系存在着截然不同的规定。大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同也告成立。英美法采纳了送信主义，或称为发送主义。在美国也常常称为“信筒规则”(mailbox ru1e)，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力，除非要约人和承诺人另有约定。
    送信主义和到达主义的区别主要表现在以下三点：
    第一，在合同成立的时间上不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因而导致承诺通知丢失或延误，一律由承诺人承担此后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了电报局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。至于承诺的通知因邮局或电报局的原因而丢失或延误，则应由要约人负责。实行此规则的理由是，既然要约人指定邮局或电报局为其收信代理人，那么，他就应当预见到承诺通知丢失的危险，并应当承担由此产生的风险和责任。由于在成立的时间上不同，因此根据送信主义所成立的合同，应比送达主义成立的合同，在时间上要早。因此，英美法的规则有利于促进交易迅速达成。但因为实践中邮件丢失和延误毕竟不是常情，因此英美法这方面的优势并非如想象的那么大，而且根据送信主义，要约人在未能收到承诺的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人过于苛刻，且对维护要约人的利益并不十分有利。可见在合同成立时间上，两大法系是不同的。
    第二，在承诺的撤回上不同。根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时于承诺到达于要约人，则撤回有效。例如根据《德国民法典》第130条：“如撤销的通知先于或同时到达相对人，则意思表示不生效力。”《国际货物销售合同公约》第22条规定：接受得予撤回，如果撤回于接受通知生效之前或同时送达发价人，则撤回的通知有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送时即已生效，所以受要约人一旦将承诺的信件丢进了邮筒，或者将承诺的电报稿交给了电报局，承诺已经生效，承诺人不可能再撤回他的承诺通知，即使承诺人的撤回承诺的通知先于或同时于承诺通知到达于要约人，撤回也是无效的。承诺人只有一种撤回的可能性，即在发信之前撤回承诺。事实上在此之前撤回承诺是很少发生的。正如新西兰法院在1873年对温克海姆诉阿恩特一案的判决中所称，承诺一旦投邮，便不能自行撤回。所以实际上发信主义已经剥夺了承诺人撤回的权利。英美法认为，承诺人不享有撤回权是合理的，因为它可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧。例如，承诺人先用书信向要约人表示承诺，一旦市场价格下跌，就用电话通知要约人撤回承诺。而大陆法认为不允许受要约人撤回承诺既不符合受要约人的意志，也不利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否订约的决定。实际上上述两种规则是各有利弊的。
    第三，在承诺的迟延方面不同。根据送信主义，只要受要约人将承诺的信件投入信箱或将承诺的电报稿交给电报局则承诺已经发生效力。如因邮局、电报局的原因造成承诺延误，也不阻碍合同的成立。根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。正如《德国民法典》第150条规定：“迟到的承诺，视为反要约。”当然要约人应当将承诺迟到的情况及时通知受要约人。如果怠于发出通知，则迟到的承诺视为未迟到，应具有承诺的效力。
    从以上分析可见，两大法系所采用的规则确实存在着诸多区别。总的来说，大陆法的规则有利于交易安全，而英美法的规则有利于交易迅速达成。两种规则究竟孰优孰劣很难作出定论。
    最后需要探讨的是到达的涵义。所谓到达，指承诺的通知到达要约人可以控制的范围内。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。例如，承诺到达要约人的秘书的手里、承诺到达了要约人的邮箱里等。

    第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

释义：
    此条是关于承诺的撤回的规定。所谓承诺撤回，是指在承诺生效之前受要约人撤回其承诺。根据本条规定，承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。
    已如前述，我国之所以允许撤回承诺，是因为我国对于承诺的生效采用到达主义。如果我国对承诺的生效采用发信主义，那么就没有允许撤回承诺的可能了。

    第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。　　

释义：
    此条是对于超过承诺期限的发出的“承诺”的效力的规定。所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。
根据合同法的一般原理，迟到的“承诺”在性质上为新要约。本条规定实际上认可迟到的承诺在特定条件下，仍然是一种承诺。此特定条件就是，要约人的承认“承诺”有效，并且必须及时通知受要约人。此种规定虽然是出于鼓励交易的考虑。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

释义：
    此条是对于到达主义的例外规定。如前所述，我国合同法采纳到达生效主义，对于以非对话的通知的方式作出承诺的，因邮局传递迟延等原因而使承诺迟延，其风险完全由承诺人承担。但是，如此规定有时对承诺人过于不利。因此，本条规定，“按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”其目的在于部分兼顾承诺人的利益。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

释义：
    此条是对于“承诺”的构成的规定。按照意思表示成立要件的要求，在缔结契约的情况下，双方意思表示一致时，意思表示成立。用合同中的术语来表达就是，承诺的内容必须与要约的内容一致，合同才能成立。
    对于承诺与要约的内容一致，早期要求完全一致，不得作任何更改。但后来为了鼓励交易，对此原则渐渐作宽松解释，承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。但是在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对所情况下，则认为合同已经成立。
    我国合同法基本上借鉴了《美国统一商法典》第2－207条的规定“明确和及时的承诺表示或者于合理时间内发送的确认书均构成承诺，即使其所述条款对要约或约定条款有所补充或不同，但承诺的明示以要约人同意这些补充条款或不同条款条件者除外”。
    但是，哪些内容属于实质性内容呢？我认为，所谓实质性内容实际上是指未来合同的必备条款，换句话说，这些条款是未来的合同应当具备的（即意思表示的要素），如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立。当然，合同的必备条款应当视具体合同的类型而定。

第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

释义：
    此条是关于对要约的内容作出非实质性变更的承诺的效力的规定。按照一般原理，承诺的内容必须与要约的内容一致。因为承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。但是，如此将不符合鼓励交易原则。因此，现代合同法都规定，承诺只要不对要约作实质性变更，也可以使合同成立。
    然而，如果一概承认对要约作出了非实质性变更的承诺的效力，也可能违背要约人的意志，并损害要约人的利益。因此，合同法于此原则规定之外，另设例外规定，即“承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。也就是说，即使是非实质性内容的变更，在以下两种情况下承诺也不能生效：一是要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效；二是要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。

    第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

释义：
    此条是关于合同成立的特殊规定。合同成立在合同法上具有重要意义：第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。第二，合同的成立是认定合同效力的前提条件，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起。第三，合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。一般说来，在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。当然，对于在缔约之际，因未尽保护义务而致缔约当事人目的合同利益以外的其他财产或人身损害的，即使合同成立并生效，也构成缔约上过失责任。
    原则上，合同自承诺到达时成立。但是，本条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这可以认为是对合同的特殊成立要件的规定。
    实际上，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。
　　我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的；但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否；它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。
    一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”；而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的—— 一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则；另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。
　　依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。（此处主要参考张谷《合同与合同书》一文）

    第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

释义：
    此条是关于要求签订确认书的合同的成立时间的规定。
    关于确认书的性质，学术界存在两种不同的观点，一种观点认为确认书是合同的特别成立条件，并非是承诺的组成部分。在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能够导致合同成立。另一种观点认为，确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分。在做出确认书之前，合同并没有承诺。我们赞成后一种观点。
    确认书通常适用于对双方达成的初步协议的确认，而不适用于以合同书形式订立合同的情况。因为在以合同书形式订立合同后，双方已经在合同书上签字盖章，不可能再重新确认。除非当事人事先在合同中明确授权一方可在某个时期内再次确认，否则，一方事后再提出确认，将构成违约。如果双方先前已经达成了协议，但合同允许一方事后确认，后来当事人又签署了确认书，而且确认书对原先的协议进行了修改和补充，该确认书确认的内容是否有效？我认为，确认书原则上只适用于对初步协议的确认，不应当适用于对已经成立的合同的确认。如果当事人在合同中约定，在合同成立后一方仍然有权最后作出确认，这实际上并不是赋予其确认权，而是赋予其单方面变更、修改、补充合同的权利。一旦一方作出重新的确认，另一方对此未表示异议，则双方实际上已达成变更合同的协议。当事人应当按照变更后的协议履行。当然，原先的协议中未修改和补充的部分仍然有效。
    当然，确认书的签订的前提是合同还没有成立，至于承诺人在已作出承诺以后，又提出签定确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。

    第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
    采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

释义：
    此条是关于合同成立地点的规定。合同的成立地对于确定法院管辖权及选择法律的适用都具有重要意义，因此明确合同成立的地点十分重要。
    一般认为，承诺生效的地点就是合同成立的地点。然而，在以数据电文订立的合同中，如何确定合同成立的地点，则值得研究。根据《电子商务示范法》第15条第4款的规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点，就本款的目的而言：（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并没有任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”从该示范法规定来看，只是对数据电文的收到问题作出了规定，而并不是对生效的地点作出的规定。值得注意的是，示范法对数据电文的收到时间采取了不同的判断标准。收到时间以收件人指定的或当事人检索到的非指定系统为准。而对发出与收到的地点，示范法采取的判别标准是“营业地”。这种将行为的时间与地点分别界定的方法适应了现代电子商务的发展情况。此种规定照顾到了这样一种情况，即电子商务中经常发生当事人收件系统所在地与当事人的营业地不一致的现象。这一规定不仅解决了文件收到地与营业地不一致的问题，而且也因为确定了合同成立的地点而有利于确定法院的管辖、税款的征收等问题。该条规定也为我国合同法所采纳。合同法第34条第2款规定；“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；沒有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有約定的，按照其约定。”与示范法规定所不同的是，示范法规定的是数据电文的收到地点，而合同法规定的是合同的成立地点。两者显然是有一定的区别的。表现在：一方面，示范法的这一规定不仅适用于承诺文件的收到地点，还包括要约文件的收到地点。另一方面，从实践来看，数据电文的收到不一定导致合同的成立，如当事人约定了在需要特别确认的情况下，即使收到了承诺的信件，在没有确认之前，合同也不成立。可见，示范法的规定更为合理。
    本条第2款规定，吸收了国际民事立法的成果，适应了现代社会电子商务活动的需要，是我国合同法现代化的标志之一。

    第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

释义：
    本条是关于以合同书形式订立的合同的成立地点的规定。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据本条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

释义：
    此条是对于实际履行行为是否可以弥补合同形式的欠缺的规定。当事人违反了法律、行政法规或者约定，未订立书面合同的，一般认为合同没有成立；但是如果当事人一方已履行了合同的主要义务，另一方也已接受。这种履行和接受表示双方都承认这个合同，这时如果拘泥于形式问题而否定合同的成立，不仅不符合当事人的意思，也会引来对双方不利的后果。法律承认合同的成立，既考虑到了当事人的真实意图，也体现合同法鼓励交易、便利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。
    需要指出的是，本条只是规定，实际履行行为可以弥补书面形式的欠缺。如果当事人约定采用其他法定形式，如采用公证的形式，是否可以类推适用此条规定，则值得探讨。我认为，对其可以采取目的性扩张的解释，认为实际履行可以弥补其他法定形式的缺乏。
    此处所指的法律法规规定采取书面形式订立合同，不是对合同的特别生效要件的规定，不采取书面形式一般不会影响合同的效力，如果是关于特别的生效要件的规定，当事人则不能通过实际履行的方式促使合同成立。根据我国合同法第36条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此处所说的采用合同书形式订立合同，实际上是将合同书作为证据功能而对待的，即如果没有采用合同书，则并不一定影响合同的成立，如果当事人以实际履行的方式订约也是有效的，但如果当事人在合同中明确特别约定，如果不采用合同书订立主要合同条款，则合同不成立，则当事人不能通过实际履行促使合同成立。
    实际上，本条规定确立了因实际履行缔约的方式，它必须要具备如下要件：第一，必须是双方实际从事了履行行为，如果是一方履行了义务，则不能认为双方达成了合意。实际履行类似于以行为的方式发出要约和作出承诺，双方实际上是以行为的方式在缔约。第二，必须是一方履行了主要义务，另一方接受的。只有在一方履行了主要义务而对方接受的情况下，才能从双方已经履行了主要义务的行为中推定双方已经就合同的主要条款形成了合意。所谓合同的成立，必须是双方当事人就合同的主要条款达成合意。如果一方履行了次要义务而对方接受的，不能认为当事人双方就合同的主要条款已经达成了合意。问题在于一方自称其已作出履行，另一方虽然收到，但并不认为对方的履行符合合同规定，在此情况下是否可以导致合同成立？我认为在此情况下，应该认为合同已经成立，因为一方在作出履行之后实际上是一种现货要约的形式，另一方只要接受货物应该视为一种承诺行为，至于接受的货物是否合格，那是合同成立以后，根据合同条款来判断是否应当承担违约责任的问题。除非一方在接受货物的时候，已明确表示，其接受货物仅仅是代为保管或其他目的，而不是接受要约，则这种接受行为不能导致合同成立。第三，双方的实际履行不损害国家、社会公共利益和第三人利益。因为以实际履行行为确定合同的成立，履行行为必须本身是合法的，如果履行具有违法性，则不能从中推定合同成立。
    双方以实际履行的方式订立合同，合同从接受履行的一方接受履行时成立。而接受履行的地点应为合同成立的地点。
    当然，也有学者指出，既然合同没有成立，如何确定合同的主要义务。此条规定似乎违反了逻辑。

    第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

释义：
    此条与前条的规定的区别在于，本条的采用“合同书”形式并非必须采用的形式。对该条的理解与前条相同。
    需要指出的是，合同法第36、37条的规定，仅适用于形式要件，不是合同的特别生效要件的情况，因此不采取书面形式一般不会影响合同的效力，对书面形式的要求，在一定程度上体现了国家对合同关系的干预，如果形式要件要求涉及国家利益和社会公共利益，则即使在当事人实际履行主要义务以后，法院也可以认定该合同因为违反了法律的强制性规范而宣告该合同无效。所以从这个意义上讲，形式要件仍然是强制性的规范。但如果形式要件的要求不是对合同的特别生效要件的规定，违反合同的形式要件的要求不一定导致合同无效。如果当事人确已作出实际履行且均不否认合同的存在与内容，并且双方都愿意受到合同的约束，在此情况下从尊重当事人的意思自治与合同自由的角度考虑，法律也没有必要宣告这些合同都是不成立和无效的。合同关系毕竟属于民事领域，当事人应当享有广泛的意思自治。如果当事人双方已经履行了主要义务，表明双方自愿接受合同的拘束，且不损害国家利益和社会公共利益，则不应当否认该类合同的效力。尤其是在宣告合同无效之后将导致恢复原状的结果，而恢复原状有时是非常困难且低效率的，会产生大量的损失和浪费，这是不符合效率原则的。

    第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

释义：
    此条是对于国家订货合同的规定。是为了满足国家在紧急状态下的订货合同的签订和执行。

    第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

释义：
    此条是关于格式条款的定义和格式条款订入合同的规定。
    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
    格式条款具有降低交易成本的功效，因此在现代社会得到普遍的适用由于现代化的许多物品生产采取的是大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用，适应了现代社会商品经济高度发展的要求。格式条款的使用，使企业不再和单个的消费者进行个别的谈判，极大地减少了交易的磋商时间和费用，企业并可以通过固定化的、预先拟订的合同条款来预先控制及分配风险。
    当然，格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。我国合同法对于格式条款订入合同没有作出明确规定，学者一般认为，本条是对于格式条款订入合同的规定。该条第1款规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。依体系解释方法和逻辑解释方法，从该条在合同法所处之位置(“合同的订立”一章)即可得知，第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该款规定者，格式条款即没有订入合同。格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上就是合同法第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人的注意，且提请注意应当达到合理的程度。
     格式条款提供者作出要约时应采取合理的方式提请对方注意格式条款。所谓合理方式，主要是指能起到引起注意、提醒强调和吸引对方注意的方式，判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形。从文件的外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。（2）提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴公告等形式提醒相对人注意。在这提醒方式中，应当尽可能采用个别提醒其注意，不可能采用个别提醒方式的，应采用公告方式。（3）清晰明白的程度，即提起相对人注意的文字或语言必须清楚明白。（4）提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。（5）提起注意的程度，即必须能够引起一般相对人的注意，合理注意在不同情况下其确定的标准是不同的，但总的来说，应通过合理的方式提起注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。

    第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

释义：
    本条是关于格式条款绝对无效事由的规定。由本条可以看出，我国合同法关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条款，同时基于格式条款的特点，法律还另外特设几项格式条款的无效事由，从而大大拓宽了对格式条款的效力控制范围，有利于保护条款相对人的权利。这可以看作是对格式条款的立法规制。具体来说，格式条款中含有下列内容的无效：
    1.具有合同法第５２条规定情形的。合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
    2.具有合同法第５３条规定情形的。合同法第５３条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如，一方在格式条款中规定“如果因本公司售出的设备造成损害，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他的损失。”显然，该条款免除了条款提供者未来因为其售出的设备所造成的其他财产损失以及人身伤害的责任。该免责条款属于无效的免责条款。
    3.格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。
    4.格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。所谓排除主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。何谓主要权利，我国合同法未作明文规定，我认为，主要权利应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。
    格式条款的无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。含有格式条款的合同无效，是指整个合同的无效。而格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。