第二章 授予专利权的条件
第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
解释:关于一项申请专利的发明和实用新型是否具有新颖性,要从以下几个方面把握:一是时间界限,以申请日为准;二是公开发表的范围,是世界性的,只要世界上任何一个出版物上公开发表过同样内容的技术,申请专利的发明或者实用新型就丧失了新颖性;三是公开使用和为公众所知的范围,则只限于国内,这主要是考虑到有的发明创造在国外是否公开使用和为公众所知很难查清。同时,只要在申请日以前有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载公布的专利申请文件中,即使他人的申请是在申请日之后公布的,该项发明创造或者实用新型也就不再具有了新颖性。
创造性所要求的实质性特点也就是与已有的技术相比,该发明或者实用新型与它们有实质性的区别,而且要求发明与它们的区别是突出性的。而其所要求的进步则是有技术上的新的优点。所谓已有的技术,是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
至于实用性,就是要求发明或者实用新型作为一种技术方案,在目前技术条件下或者至少在可以预见的将来,是可以实现并且可以重复实现的。
第二十三条 授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
解释:对于外观设计,我国专利法的规定与发明和实用新型不完成相同。在公开标准上与发明和实用新型是一样的,要求外观设计在申请日以前没有在国内外出版物上公开发表过;在公开使用方面则要求没有在国内公开使用过。所不同的是,外观设计不被授予专利权只有存在这两个理由,而这种外观设计即使以其他方式为公众所知,也是可以申请专利权的。同时,由于外观设计不是技术方案,而是关于产品形状、色彩等因素的方案,因此可能存在着近似的情况。如果申请专利权的外观设计与公开发表过或者公开使用过的外观存在近似的情况,也不得被授予专利权。
至于被授予专利权不得与他人在先取得的合法权利相冲突,主要是指专利权不得与其它类型的权利相冲突,比如申请专利权的外观设计不得侵犯他人的著作权。
第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
解释:在特定的情况下,在专利申请以前公开的发明创造可以不丧失新颖性,各国专利法都有这样的规定。专利法这样规定是为了不妨碍新的发明创造在学术、技术会议上的交流和展览会上展出,以有利于科学技术的交流和推广。
第二项所称的学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。申请专利的发明创造有第一项或者第二项所列情形的,申请人应当在提出专利申请时声明,并自申请日起2个月内,提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表,以及展出或者发表日期的证明文件。申请人未提出声明和提交证明文件的,则其发明创造丧失了新颖性。
申请专利的发明创造有第三项所列情形的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未在指定期限内提交证明文件的,则不适用第三项的规定。
第二十五条 对下列各项,不授予专利权:
(一)科学发现;
(二)智力活动的规则和方法;
(三)疾病的诊断和治疗方法;
(四)动物和植物品种;
(五)用原子核变换方法获得的物质。
对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。
解释:科学发现的对象是自然规律或者自然现象,而发明的对象是技术方案。科学发现并不是人类的创造,它只是对既存客观实在的认识而不是创造了客观实在,因此法律并不赋予科学家对科学发现的独占权。
专利法所保护的是技术方案(不包括外观设计),而技术方案都需要利用自然规律的。对于那些没有利用自然规律的创造,专利法是不予保护的。智力活动的规则和方法则没有利用自然规律,所以也就不是专利法意义上的发明创造而不能被授予专利权。另外,因为数学上的算法所利用的是数学规则,而数学规则不是自然规律,所以也是不能被授予专利权的。
专利法属于工业产权法的一部分,它所保护的是在产业上可以应用并且有积极效果的技术方法,而疾病诊断和治疗方法本身没有利用自然规律,不属于产业上的技术方法,所以也不是专利法所保护的发明创造的范围。
对于动物和植物品种,我国于1997年平均月20日经过国务院批准公布了《植物新品种保护条例》,并于当年10月1日起实施。所以,也不就适用专利法来保护动物和植物品种。而根据本条的规定,如果是生产动物和植物品种的方法,则可以依照本法被授予专利权。
对于用原子核变换方法获得的物质不授予专利权,主要考虑到国家和公众的安全和保护本国枋工业。
第三章 专利的申请
第二十六条 申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。
解释:请求书是申请人用于表达请求专利局对其发明或者实用新型授予专利权的愿望的书面文件。在我国,专利请求书是一种专利局专门印制的标准表格,申请人只能按表格规定的格式或者要求填写,否则申请将不被受理或者被要求补正。申请人只要根据申请专利的具体情况据实填写专利请求书就可以了。
说明书是具体阐述发明创造或者实用新型内容的书面文件。申请专利权要求申请人公开其所发明的技术方案,这种公开性就是通过说明书来实现的。这种公开应当完整、清楚地反映整个技术方案。完整和清楚的程度以所属技术领域的普通技术人员可以实现为准。
权利要求书是具体说明申请专利的发明创造或者实用新型请求专利法保护的范围的书面文件。在专利申请被批准后,权利要求书即成为具体说明专利权限范围的书面文件,所以一定要谨慎提出尽可能多的合理的权利要求。
第二十七条 申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
解释:由于外观设计专利与发明、实用新型专利不同,它不是技术性方案,因此它的申请文件也不同于发明和实用新型的专利申请文件。外观设计专利的申请文件主要是外观设计专利请求书和图片或者照片。请求书的内容与发明专利请求书的内容基本相同,只是应当专门注明外观设计所使用的产品和所属类别。由于外观设计是一种造型或者图案,难以用文字表述。图片或者照片是表述外观设计的最佳方式,它可以清楚明晰地表现外观设计的特点。在外观设计专利申请中,图片或者照片起到发明或者实用新型专利申请中权利要求书的作用。作为申请文件的照片或者图片一定要充分清楚地展示外观设计的特点。
第二十八条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。
解释:申请日是指国务院专利行政部门收到符合法律规定的申请文件的日期;如果专利申请文件是邮寄的,则以发出邮件的邮局的邮戳日为申请日。申请日对专利申请人是很重要的。根据专利法的规定,两个以上的申请人分别就同样内容的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。此外,确定申请专利的发明创造是否具有新颖性、创造性,要以申请日前的现有技术相比较为标准;确定优先权存在的期限、确定专利权的期限、确定发明专利申请公布的时间等,也都以申请日为标准。申请日的早晚,不但将会影响专利申请人是否能够被授予专利权,而且也可能影响授予申请人专利权的日期。
第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
解释:根据中国与外国签订的协议或者共同参加的国际条约或者依照相互承认优先权的原则,申请人在外国首次提出正式专利申请后的一定期限内,又在我国就同一内容的发明创造提出专利申请的,可以将其首次申请日作为后续申请的申请日。这种将后续申请的申请日提前到首次申请的申请日的权利也就是优先权。在要求优先权时,首次申请的申请日也就被称为优先权日。这是国际意义上的优先权。
国内意义的上优先权,也就是申请人在中国已经就相同主题提出过专利申请,由于各种原因没有被授予专利权,如果申请人在一定的期限内再次向国务院专利行政部门提出专利申请,可以将他们的首次申请日作为他们的专利申请日。
优先权的优先效力主要表现在两个方面:一是在优先权期内,发明创造不会因为任何将该发明创造公诸于世的行为而丧失新颖性;二是可以排除他人在优先权日后就同样的发明创造提出专利申请。
第三十条 申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。
解释:申请人要求优先权的,应当在书面声明中写明第一次提出专利申请的申请日、申请号和受理该申请的国家;书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的,视为未提出声明。
要求外国优先权的,申请人提交的第一次提出专利申请文件副本应当经原受理机关证明;提交的证明材料中,第一次申请人的姓名或者名称与后申请的申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料;要求本国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门制作。申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是,已经要求外国优先权或者本国优先权的;已经被授予专利权的,属于按照规定提出的分案申请的不得作为要求本国优先权的基础。
申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
第三十一条 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。
解释:这就是所谓的专利申请中的单一性原则,也就是说,一件专利申请的内容只能包含一项发明创造,不能将两项以上的发明创造作为一件申请提出。
实行单一性原则,有利于专利局工作人员对专利申请进行分类、检索和审查,如果申请人把两项毫不相干、属于不同领域的技术作为一件申请提出,那么专利局就无法对该项申请进行审查和向社会公告。这是因为,现在每年申请专利的数量很大,专利部门为了管理数量众多的专利申请而对专利进行了分类。有了对专利的分类,可以使专利部门的管理工作顺利进行,使专利审查员找出属于自己技术领域的专利文献。
对申请人来说,把两项发明创造合在一起申请专利也会有很多麻烦的,因为在专利权的转让一般不允许部分转让的,申请人在被授予专利权后,如果想转让专利权只能把一件申请中两件独立的发明创造基转让时作为一项权利一起转让。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
解释:专利申请权作为一种民事权利,申请人有权决定如何处分。申请人如果撤回其专利申请,应当向专利部门提出书面声明,写明申请专利的发明创造或者实用新型、外观设计的名称、申请号和申请日。专利部门根据申请的声明,撤销其申请。
一般来说,申请人声明撤回申请,在申请文件公布或者公告前才有意义。因为申请人不申请实质审查,不答复专利部门要求陈述意见或者修改申请的通知,对异议不提出书面答复,都将被认为是撤回申请。当申请人认为申请不符合专利法规定的条件或者该申请的内容在经济没有效益时,可以撤回申请。作出撤回申请的声明,一般是在申请公布前,申请人的研究工作有了进展,需要对原来的申请进行重大的修改。当然,如果对原来申请的修改没有超出原说明书记载的范围,就不用撤回申请,可以按照本法第三十三条的规定加以修改。
第三十三条 申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
解释:申请人有权修改申请文件,对申请人、专利部门的审查工作和社会公众都有好处。申请人通过修改申请文件,使得申请更符合授予专利权的条件,获得专利权的可能性增加了;专利部门进行审查会更顺利;社会公众也可以更清楚地了解专利技术的内容。
申请人对专利申请文件的修改,可以是形式上的,比如修改文字、图片使它们表达得更简洁、准确;也可以是实质性的修改,比如对技术方案加以改进、补充。但是,申请人对专利申请文件的修改,不能超出原来说明书记载的范围,如果超出这个范围,就需要另案提出申请。在申请人提出修改的时间上,虽然专利法没有规定,但显然只能在专利部门作出授予专利权或者驳回申请的决定之前。在专利部门做出决定以后,申请人无法是随意修改申请文件的。
第四章 专利申请的审查和批准
第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
解释:公布申请人的专利申请,不但可以向社会提供很多领域的最新技术,也同时告诉进行类似研究的其他人,已经有人就这项技术申请专利,如果同类的研究不能做出更先进和成果,就应当停止进行。因为在别人先申请的情况下,即使其他人是完全独立地做出同样的发明创造,也不能获得专利权;而且在申请人获得专利权后,独立做出发明创造的其他人在没有得到专利权人许可的情况下也不得实施该项发明创造。这对对于减少重复研究造成的浪费现象是有利的。从社会和公众的利益来说,专利申请公开得越早越好。
而从申请人的角度来说,申请公布得晚一些比较有利。如果申请人想在外国提出专利申请,专利申请公布得晚一些,可以使申请人有更充分的时间,只要申请人的专利申请没有公布,申请专利的技术就没有丧失新颖性。另外,申请公布得晚一些,其他人在授予专利权前实施该技术的机会就少一些。当然,申请人也可能为了自己其他方面的原因而要求提前公布其专利申请,比如为了提高本企业的信誉或者为了开拓市场等。
第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。
国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。
解释:实质审查是指国务院专利行政部门依照专利法规定的授予专利权的实质性条件,对专利申请进行的审查。主要审查以下三个方面的内容:一是对申请专利的发明是否具备新颖性、创造性和实用性进行审查;二是对申请专利的发明是否属于授予专利权的范围,是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益进行审查;三是对申请人是否有权申请该项专利进行审查。
实质审查一般是由申请人提出的。申请人可以在自申请日起三年决定是否提出实质审查,对申请人来说,它不仅保证了优先权,给发明提供了临时保护,而且给予申请人充分时间考虑实质审查的利弊。申请人经过深思熟虑对把握不大或者价值不高的专利申请可以放弃审查请求,既节省审查经费又避免不被批准的风险。对国务院专利行政部门来,它也减轻了审查工作的负担量,使自己能够集中力量审查那些应当审查的专利申请案。
当然,如果国务院专利行政部门认为必要时,比如因为某种需要必须实施该发明创造的强制许可情况出现时,就应当先授予申请人以专利权,然后实施强制许可。
第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。
发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。
解释:要求申请人提供有关的资料是必要的,一般说来,申请人在提出申请以前,要查阅与自己发明有关的资料,申请人尽可能详尽地提供有关资料,不但可以帮助专利部门进行实质审查,也可以证明自己申请专利的发明创造符合授予专利权的条件。
在申请日前与其发明有关的参考资料是指与申请专利的发明有关的已有技术的公开资料,目的是说明发明的新颖性、创造性。发明专利已经在外国提出过申请的,在请求实质审查时,如果外国专利管理机关已经对该申请进行过审查,申请人应当向中国提供审查结果的资料。外国专利管理机关的审查结果,只是供我国专利部门参考的,根据专利独立的原则,我国专利行政部门完全有权作出同外国专利管理机关不同的决定,对于来自国外的申请,国务院专利行政部门是否授予专利权,只根据我国专利法的规定来作决定。如果申请人请求实质审查时,外国专利管理机关还没有审查结果,申请应当提交外国“为审查其申请进行检索的资料”,这种资料是指在同类技术领域有关文献中摘出的技术资料。如果申请人有正当理由无法按时提交检索资料或者外国专利局审查结果的资料,应向国务院专利行政部门作出说明,并在得到资料后补交;无正当理由而不提交应当提交的资料的,该申请即被视为撤回。
第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。
解释:国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改的机会,这不但是为了维护申请人的利益,也可以避免或者减少国务院专利行政部门审查中可能出现的错误。判断一项发明是否具有新颖性、创造性、实用性,并不是很容易的,让申请人陈述意见是有必要的。申请人接到国务院专利行政部门要求陈述意见或者修改申请的通知,应当认真、及时地陈述意见或者修改申请,不宜草率,也不应当迟延。如果没有正当理由逾期不答复的,将被视为撤回专利申请。当然,申请人在对专利申请做修改时,不能侵犯他人的合法权利。如果申请人对专利申请的修改构成了对发明创造的实质性改变,它将作为一项新的专利申请。因为在国务院专利行政部门通知申请人修改其专利之前,他人有可能就相同的主题向国务院专利行政部门提出专利申请,而在专利法中是实行先申请制度的。如果申请人对申请的修改构成了实质修改而以第一次申请日作为修改后的申请日,很显然将侵犯他人的合法权利。
第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的,应当予以驳回。
解释:国务院专利行政部门对专利申请的审查分为两类:一类是形式方面的审查,一类是实质性审查。形式方面的审查,也就是专利申请文件的撰写是否合格,提交的文件的种类是否齐全,文件的份数是否足够等。国务院专利行政部门在对专利申请进行形式方面的审查,通知申请人对其进行修改或者说明后,一般来说,经过申请人的修改或者陈述意见,应该没有什么问题。这时,如果申请人的专利申请还不符合专利法的规定,那就是申请人的专利申请不符合授予专利权的实质性条件,也就是说,申请人的发明创造或者缺少新颖性、创造性、实用性中的一项内容以上,或者申请人的专利申请明显违反法律、社会公德,或者申请人的专利申请不属于专利法的保护范围,如果出现了以上的情况,国务院专利行政部门当然应当驳回专利申请人的专利申请。
第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
解释:发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,国务院专利行政部门当然应当授予专利申请人发明专利权,并发专利申请人专利证书,同时予以登记和公告。国务院专利行政部门之所以还需要对授予申请人发明专利权以登记和公告,一方面,把已经授予的发明专利权登记后,可以方便社会上其他的进行检索,他们在发现在这一个主题上已经存在专利权后,也就不会就这一个主题进行科研开发,从而避免了社会资源的浪费;另外一方面,把授予申请人的发明专利权予以公告,也就同时告辞社会上其他人员,如果有人想实施这样的发明创造,必须取得专利权人的同意,即使是自己独立完成发明创造的也是如此。
发明专利权自公告之日起生效,专利法这样规定好像与专利法第四十二条的规定相冲突。专利法第四十二条规定发明专利权的期限自申请日起计算。其实,法律这样规定也有一定的道理,专利权的期限之所以自申请日起计算,是因为自发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的,申请人可以要求使用支付合理的使用费,法律在专利申请公布时已经对申请人的申请进行了保护。
第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
解释:国务院专利行政部门对实用新型和外观设计的专利申请不进行实质审查,主要原因在于这两种申请的数量较多,如果对每件实用新型和外观设计专利申请进行实质审查,国务院专利行政部门将力不从心。但也并不是对实用新型和外观设计的专利申请不进行实质审查,而是国务院专利行政部门初步审查后即行公告,如果有人提出异议,国务院专利行政部门然后就有异议的申请进行审查,实际上是进行有重点的审查。而且,实用新型虽然也是一种技术方案,但是相对来说比较简单,而外观设计也只是一种对产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的新设计,其技术含量并不高,如果社会上其他人对申请人的申请有异议,他们完全有能力提出自己认为合适的异议。
实用新型和外观设计专利权也是自公告之日起生效,而计算它们期限的开始之日也是申请日,它们的解释也与发明专利的解释相同。
第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
解释:本条规定了对专利申请的复审制度。复审是在申请人对专利审查员的决定不服时,由专利复审委员会再次进行审查的程序。专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成,主任委员由国务院专利行政部门负责人兼任。向专利复审委员会请求复审的,应当提交复审请求书,说明理由,必要时还应当附具有关证据。请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时,可以修改专利申请文件;但是,修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。由复审委员会对国务院专利行政部门的审查决定进行复审,是为了维护专利申请人的合法权益,尽量防止发生由于审查部门的失误驳回本应授予专利权的申请的现象。
专利复审委员会复审后,如果做出授予专利权的决定,申请人自然不会再提出什么意见。如果专利复审委员会做出驳回的决定,申请人仍然不服,申请人可以在收到驳回通知书之日起三个月内向人民法院起诉。这里的“人民法院”,就是北京市第一中级人民法院。